REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
ha pronunciato la presente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2703 del 2018, proposto da
Pesaresi Giuseppe s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria del R.t.i. con Costruzioni Generali Girardini s.p.a. unipersonale (mandante), Vezzola s.p.a. (mandante), Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (mandante), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Diego Vaiano e Marco Boldrini, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
contro
Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Chiara Carosi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Frantoio Fondovalle s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo,101;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 00206/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia s.p.a. e di Frantoio Fondovalle s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nelle camere di consiglio dei giorni 10 maggio 2018 e 18 luglio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Alvise Vergerio su delega dell’avv. Diego Vaiano, Chiara Carosi, Francesco Vagnucci;
1. Il R.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Pesaresi Giuseppe s.p.a. in qualità di mandataria e mandanti Costruzioni generali Girardini s.p.a., Vezzola s.p.a. e Gruppo Adige Bitumi s.p.a., partecipava alla procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia s.p.a. per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”.
2. Il R.t.i. si presentava nella forma del raggruppamento orizzontale e, in sede di presentazione dell’offerta, ciascuna impresa partecipante dichiarava di essere in possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori (relativa alla categoria OG3) ed indicava la specifica quota di lavori che avrebbe eseguito.
In particolare, Pesaresi Giuseppe s.p.a. si impegnava all’esecuzione di una quota del 45% dell’ammontare complessivo dell’appalto, Costruzioni generale Girardini s.p.a. al 25%, Vezzola al 16% e Adige Bitumi s.p.a. al 14%.
3. Con determinazione 15 dicembre 2017, la Direzione 3° tronco di Autostrade per l’Italia s.p.a. disponeva l’esclusione del R.t.i. dalla procedura di gara per la dichiarazione di Adige Bitumi s.p.a. di essere in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV bis e, dunque, per lavori fino a € 3.500.000,00 pur essendosi impegnata alla realizzazione di una quota di lavori pari, in proporzione all’ammontare complessivo dell’appalto, ad € 4.144.000,00.
4. Il provvedimento di esclusione era impugnato dal R.t.i. Pesaresi Giuseppe s.p.a. con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna sulla base di un unico articolato motivo nel quale era richiamata la giurisprudenza amministrativa che, in casi analoghi, aveva ritenuto non consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, semprechè fossero presenti tre condizioni, e cioè: che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo, che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto, che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale.
A giudizio della ricorrente l’orientamento era applicabile al caso perché, premesso che il raggruppamento aveva natura orizzontale, lo scostamento era inferiore al 5% ed altre società componenti il raggruppamento possedevano il requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla cui esecuzione si erano impegnate.
4.1. Il giudizio, nel quale si costituivano Autostrade per l’Italia s.p.a. e Frantoio Fondovalle s.r.l., era concluso dalla sentenza, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, di reiezione del ricorso e condanna della ricorrente a rifondere le spese di lite alle parti costituite.
4.2. La sentenza di primo grado respingeva il ricorso attraverso una precisa scansione argomentativa: stante il principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento (tratto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e ribadito dal par. 2.4 del disciplinare di gara) è irrilevante che il raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le prestazioni per le quali una delle componenti (la Gruppo Adige Bitumi s.p.a.) non era qualificata;
la sentenza si dice, poi, di contrario avviso rispetto all’orientamento espresso da talune pronunce (che definisce minoritario) per il quale è possibile considerare lo scostamento tra la quota dei lavori che una delle imprese si è impegnata a svolgere e il tetto di qualificazione, come “errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio”, anche perché il raggruppamento ricorrente non è incorso in alcun errore per essere ben consapevole, al momento della formulazione dell’offerta, delle soglie di qualificazione possedute da ciascun membro.
5. Propone appello la Pesaresi Giuseppe s.p.a. in proprio e quale mandataria del R.t.i. costituito con Costruzioni generali Girardini s.p.a., Vezzola s.p.a. e Gruppo Adige Bitumi s.p.a.; si sono costituite Autostrade per l’Italia s.p.a. e Frantoio Fondovalle s.r.l.
All’udienza del 10 maggio 2018, fissata per la decisione sull’istanza cautelare proposta dall’appellante, il Collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.va
Le parti hanno, così, discusso la causa che, al termine, è stata trattenuta in decisione.
La camera di consiglio è stata, poi, riconvocata il 18 luglio 2018.
6. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado ritualmente riproposta in sede di appello dalla Frantoio Fondovalle s.r.l. poiché non esaminata dalla sentenza impugnata.
6.1. Sostiene l’appellata che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la clausola del disciplinare di gara disponente la necessaria corrispondenza per i raggruppamenti orizzontali tra quote di esecuzione dei lavori assunti e requisiti di qualificazione posseduti dai singoli componenti, non avendo la stazione fatto altro che applicare tale regola; in mancanza di rituale impugnazione del disciplinare il ricorso era da ritersi inammissibile.
6.2. L’eccezione è infondata e va respinta.
6.3. Pesaresi Giuseppe s.p.a., con il motivo di ricorso proposto, non ha contestato la previsione del bando ma la condotta della stazione appaltante che non avrebbe concesso quella deroga, consentita a suo dire dalla giurisprudenza amministrativa, di modificazione delle quote di esecuzione dei lavori assunte nel caso ci si avveda, in sede procedurale, di uno scostamento minimo rispetto ai requisiti di qualificazione posseduti dal singolo partecipante al raggruppamento.
6.3.1. Per come formulato il motivo di ricorso non richiedeva l’impugnazione della clausola del bando, ma, anzi ne presupponeva la piena operatività.
7. Con l’unico motivo di appello proposto Pesaresi Giuseppe s.p.a. rileva che il giudice di primo grado si è posto in consapevole contrasto con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, ferma la doverosa e necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire, nel caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto non v’è ragione di esclusione se:
a) lo scostamento non è di rilevante entità;
b) il raggruppamento sia nel complesso in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione dei lavori;
c) il raggruppamento abbia natura orizzontale.
L’orientamento esposto, aggiunge l’appellante, è conforme alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea di disporre l’esclusione dalla procedura come sanzione massima solo in caso di violazioni gravemente conculcanti i canoni che regolano il settore dei contratti pubblici, per il necessario bilanciamento tra il principio del libero accesso alle gare e quello della necessaria affidabilità degli offerenti.
Conclude l’appellante che la stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, avviare un dialogo con il raggruppamento per consentirle di modificare le quote di esecuzione dei lavori dei partecipanti così da ripartire tra gli altri la parte mancante ad una di essi.
8. Rileva il Collegio che la questione posta dall’unico motivo di appello proposto ha dato luogo a contrastanti orientamenti nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e deve, per questo, essere rimessa all’Adunanza plenaria ex art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.
9. Prima di esporre i termini del contrasto, è opportuno precisare che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 5 aprile 2016, n. 50, in quanto il bando è pubblicato il 3 agosto 2017.
L’art. 217, comma 1, lett. u) d.lgs. 5 aprile 2016, n. 50 ha disposto l’abrogazione del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, regolamento di attuazione ed esecuzione del vecchio codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, specificando, però, quali disposizioni sono immediatamente abrogate (a far data dalla sua entrata in vigore) e quali, invece, restano in vigore in attesa dell’adozione degli atti attuativi del nuovo codice.
Tra queste ultime rientrano le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV, rilevanti nel presente giudizio.
9.1. L’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 prevede che: “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”; la norma sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.
Tale principio è rafforzato dalla previsione contenuta nell’ultima parte del 2°comma dell’art. 92, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
9.2. In precedenza, era richiesta una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione.
L’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevedeva, infatti, che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Successivamente, la triplice corrispondenza fu limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, d.l. 28 marzo 2014, n. 47 conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80 che ha abrogato la disposizione contenuta nell’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Il d. lgs. 5 aprile 2016 n. 50, attualmente vigente, non prevede la triplice corrispondenza, bensì soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4).
9.3. Pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; V, 13 giugno 2018, n. 3623; V, 5 febbraio 2018, n. 730; V, 25 febbraio 2016 n. 786).
10. E’ sorta, allora, la questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.
Su tale questione si registra il contrasto giurisprudenziale che si intende rimettere all’Adunanza plenaria.
11. Secondo un primo orientamento, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
11.1. In tal senso si è recentemente espressa la sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036.
La sentenza muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.
I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.
La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso.
La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.
Così definiti questi tre elementi, la sentenza esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento (si legge: “Né può ritenersi che il possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara potesse essere soddisfatto dal raggruppamento complessivamente considerato, come sostiene parte appellante, dovendo invece ciascuna impresa del raggruppamento essere adeguatamente qualificata in relazione alla specifica parte del servizio che assume: condizione questa non soddisfatta per le due mandanti che, compilando il modulo predisposto dalla Stazione appaltante, hanno attestato di non essere qualificate per eseguire le parti di servizio assunte.”).
Conclude la sentenza che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.
11.2. Sono riconducibili all’orientamento appena descritto anche Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786.
11.3. Un secondo orientamento invece ritiene non consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.
A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2017, n. 5160).
A ciò è aggiunta la considerazione che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo. In altre parole, nei raggruppamenti orizzontali, per essere la responsabilità delle imprese consociate è paritaria e solidale (come si ricava dall’art. 48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario.
Non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita.
Del resto, la ripartizione delle quote nelle A.t.i. orizzontali può essere la più varia, e pertanto non si vede perché, atteso il possesso dei requisiti da parte dell’ATI nel suo complesso, si debba vietare la modifica delle quote di esecuzione (Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017, n. 1041).
11.4. Si iscrive a questo orientamento anche la sentenza Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293.
12. Appare, dunque, al Collegio che i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.
Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.
12.1. È bene precisare che, in questo contesto, il riferimento al concetto di raggruppamento sovrabbondante ha un significato diverso rispetto a quello assunto in altre pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).
In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha utilizzato tale espressione con riferimento ai raggruppamenti nei quali ogni impresa componente possiede autonomamente il requisito di partecipazione alla gara ma, nonostante questo, decida di dar vita ad una forma associativa per l’esecuzione dell’appalto.
Il Consiglio di Stato ha escluso che il carattere “sovrabbondante” costituisca di per sé un motivo di esclusione del raggruppamento, invitando il giudice a verificare caso per caso se vi sia un intento elusivo della disciplina della concorrenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).
Nel caso oggetto del presente giudizio invece, il termine “sovrabbondante” va inteso come riferito solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante.
13. A seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.
13.1. Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi.
Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (come sostenuto da Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017, n. 1041).
Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.
13.2. Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Cons. St., sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.
Il Consiglio di Stato, con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti”. (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1026).
Se è vero che i principi delineati dal Consiglio di Stato riguardano un caso diverso da quello in esame, essi potrebbero considerarsi validi per tutti i casi di erronea indicazione delle quote, anche a fronte di un diverso requisito di qualificazione.
14. La questione posta con l’odierna ordinanza è decisiva ai fini della risoluzione dell’odierna controversia.
14.1. E’ ammesso dallo stesso appellante che una delle imprese componenti il raggruppamento, la Adige Bitumi s.p.a. non era in possesso del requisito di qualificazione utile all’esecuzione della quota di lavori assunta (per una quota di € 4.144.000,00 aveva dichiarato il possesso della classifica IVbis che consente l’esecuzione di lavori fino a € 3.500.000,00).
14.2. D’altra parte, però, è da dire che non è dal raggruppamento data fornita alcuna ragionevole motivazione per la quale lo scostamento tra requisiti di qualificazione e quota di lavori da eseguire possa essere considerata quale “errore materiale” nel quale è incorso l’operatore al momento della compilazione dell’offerta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 e del 18 luglio 2018.