REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente
Dott. DI FLORIO Antonella – rel. Consigliere
Dott. CIGNA Mario – Consigliere
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere
Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 27739/2015 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SPA, in persona dell’Avv. (OMISSIS) e del Dott. (OMISSIS), in qualita’ di procuratori speciali, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 20659/2014 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 21/10/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/02/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLA DI FLORIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio che ha concluso per l’accoglimento del 2 motivo, assorbiti gli altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. (OMISSIS) evoco’ in giudizio dinanzi al giudice di pace di Roma la (OMISSIS) e, premesso di aver sottoscritto in data 21.4.2005 una proposta di abbonamento per telefono mobile con l’opzione Mobile Number Portability (da ora MNP) e che detto servizio non era mai stato attivato dal nuovo gestore, chiedeva che venisse dichiarata la risoluzione della proposta di abbonamento per grave inadempimento contrattuale, azzerando gli oneri a proprio carico successivi alla comunicazione di recesso, con condanna della societa’ convenuta al risarcimento dei danni da lui subiti.
2. Il primo giudice accolse tutte le domande dell’attore, respingendo la riconvenzionale spiegata della (OMISSIS).
Il Tribunale di Roma riformo’ la sentenza impugnata, condannando il (OMISSIS) anche al pagamento di quanto dovuto per le fatture insolute.
3. Il ricorso avverso la predetta sentenza e’ affidato ad otto motivi. La (OMISSIS) ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce, ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 33, comma 1 e comma 2 lettera B., articolo 34, commi 1 e 5, articoli 20, 21 e 22 Codice del Consumo e dell’articolo 3 Direttiva CEE 13/1993.
Lamenta che il Tribunale aveva omesso di considerare che il (OMISSIS) era stato qualificato come consumatore dal primo giudice, che tale statuizione era rimasta incontestata e che da ciò non era stata tratta alcuna conseguenza in relazione alla vessatorieta’ delle clausole contenute nel contratto stipulato.
Censura altresi’ la decisione nella parte in cui aveva ritenuto che l’opzione MNP avesse carattere accessorio.
2. Con gli altri motivi il ricorrente propone le seguenti doglianze, sintetizzate sulla base della loro connessione logica:
a. ex articolo 360 c.p.c., n. 5, deduce l’omesso esame del fatto decisivo e discusso fra le parti concernente la massiccia pubblicita’ ingannevole sulla clausola MNP, di cui il giudice d’appello non aveva affatto tenuto conto (secondo motivo); ed, ex articolo 360, n. 3, lamenta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1381 c.c. e articolo 106 c.p.c. in quanto il giudice d’appello non aveva tenuto conto che nel corso della campagna pubblicitaria, il nuovo gestore si era impegnato per il fatto di un terzo e ne era pertanto responsabile (quarto motivo);
b. ex articolo 360 c.p.c., n. 3, deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 2697, 2702, 2707 ed articolo 345 c.p.c.: lamenta che il Tribunale aveva erroneamente valutato la condotta dell’ (OMISSIS), ritenendo solo sulla base di documenti provenienti dalla parte interessata e destinati al soggetto terzo donating ( (OMISSIS)) che avesse adempiuto all’obbligo assunto (come recipient) con l’opzione sottoscritta (terzo motivo); e, con riferimento agli articoli 1218, 1337, 1176 c.c., assume che il giudice aveva erroneamente individuato le attività che connotavano l’adempimento del recipient, con cio’ interpretando restrittivamente le condizioni generali di contratto (quinto motivo) ed omettendo di esaminare la disciplina della Delibera 4/CIR/99 che dettava le “Regole per la fornitura della portabilita’ del numero fra operatori” (sesto motivo);
c. ex articolo 360 c.p.c., n. 3, deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 1455 c.c., avendo il giudice omesso di considerare l’importanza che la trasferibilita’ del numero assumeva nell’intero contratto (settimo motivo, strettamente collegato al primo);
d. ex articolo 360 c.p.c., n. 5 censura l’omesso esame di un fatto decisivo e cioe’ la sostanziale confessione, contenuta negli scritti difensivi della (OMISSIS) in ordine alla avvenuta disattivazione dell’utenza gia’ dal dicembre 2005, con la conseguente ingiusta condanna al pagamento delle fatture emesse in epoca successiva (ottavo motivo).
Il primo motivo e’ fondato.
Si osserva, infatti, quanto segue.
Il giudice d’appello, nel ribaltare la sentenza di primo grado, ha statuito, focalizzando la sua indagine soltanto sulla formulazione letterale delle condizioni generali di contratto, che:
1) la clausola MNP – descritta come un servizio che consente al cliente di cambiare l’operatore di telefonia, mantenendo lo stesso numero telefonico – conteneva un obbligo che risultava “accessorio” rispetto a quello principale di fornitura del servizio di telecomunicazione e non poteva, quindi, essere considerata essenziale;
2) essa, prevedeva, per la sua realizzazione, anche la condotta positiva e collaborativa del gestore “donating” ( (OMISSIS)) visto che le attivita’ che doveva svolgere il “recipient” erano, di per se’, insufficienti per la realizzazione del trasferimento; assumeva che, comunque, risultava pacifico dagli atti che la (OMISSIS) le avesse compiute per la parte di sua competenza (pag. 7 sentenza);
3) il contratto, quindi, non poteva essere dichiarato risolto per inadempimento ed a cio’ conseguiva anche la riforma della statuizione risarcitoria del primo giudice, nonche’ la condanna al pagamento degli importi portati nelle fatture rispetto alle quali il ricorrente risultava inadempiente.
La prima censura proposta ha per oggetto la violazione delle norme del codice del consumo richiamate sub 1 e dell’articolo 3 della Direttiva CEE 13/1993.
Al riguardo, deve precisarsi che il rapporto contrattuale ebbe a svolgersi in epoca antecedente all’entrata in vigore (23.10.2005) del Divo 206/2005, in cui, tuttavia, i contratti stipulati dai consumatori godevano della speciale tutela introdotta dall’articolo 25 della L. n. 52 del 1996, di attuazione della direttiva 93/13/CEE del Consiglio delle Comunita’ Europee, concernente le clausole abusive: tale disposizione introdusse gli articoli 1469 bis, ter, quater, quinquies e sexies c.c., attraverso la presunzione di vessatorieta’ delle pattuizioni che, malgrado la buona fede ma in presenza di alcuni presupposti, potessero alterare il sinallagma contrattuale nei contratti fra consumatore e professionista, con conseguenze pregiudizievoli per il contraente piu’ debole.
La censura mossa dal ricorrente nel primo motivo coglie, dunque, nel segno ma deve essere riferita alla normativa codicistica vigente prima dell’entrata in vigore del codice del consumo che contiene, tuttavia, per cio’ che interessa in questa sede, principi ad esso sovrapponibili e trasposti dalla direttiva comunitaria sopra richiamata.
Il Tribunale, nel riformare la sentenza del giudice di pace che aveva qualificato il (OMISSIS) come “consumatore”, ha deciso la controversia omettendo di formulare ogni valutazione sulla qualita’ del contraente, anche in presenza di specifica contestazione (v. pag. 18 ricorso), e analizzando le condizioni di contratto senza alcun riferimento alla normativa allora vigente che risulta, in tal modo, violata: al riguardo, precisato che la qualificazione dei contraenti appare decisiva al fine di individuare la regola del caso concreto, si’ osserva che questa Corte ha avuto modo di chiarire che “ai fini dell’applicazione della disciplina di cui agli articoli 1469 bis c.c., e segg., deve essere considerato consumatore la persona fisica che, anche se svolge attività imprenditoriale o professionale, conclude un qualche contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio di tale attività, mentre deve essere considerato professionista tanto la persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale.
Perche’ ricorra la figura del professionista non e’ necessario che il contratto sia posto in essere nell’esercizio dell’attivita’ propria dell’impresa o della professione, essendo sufficiente – come si evince dalla parola quadro – che esso venga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio dell’attivita’ imprenditoriale o professionale”. (cfr. ex multis Cass. 11933/2006; Cass. 4208/2007; Cass. 13083/2007; Cass. 21763/2013).
Ed e’ stato altresi’ statuito che tale valutazione compete al giudice di merito essendo la premessa necessaria della decisione (cfr. Cass. 25212/2011); che, inoltre, trattasi di questione rilevabile d’ufficio (v. al riguardo anche Corte di Giustizia C-243/08 del 4.6.2009, Budaorsi Varosi Birosag – Ungheria / Pannon GSM Zrt/Erzsebet Sustikne Gyorfi).
Poiche’ la censura espressa nel primo motivo costituisce la necessaria premessa per il corretto inquadramento di tutti gli altri rilievi – con particolare riferimento all’applicabilita’, alla clausola MPN in esame, dell’articolo 1469 bis c.c., nn. 4, articoli 15 e 20 c.c.; al valore di essa (accessorio o essenziale) nell’economia dell’intero contratto; alla responsabilità del gestore recipient in relazione alle omissioni del donating (anche sotto il profilo degli obblighi di cui all’articolo 1381 c.c.: cfr. al riguardo Cass. 16225/2003; Cass. 24853/2014) – all’accoglimento di esso segue l’assorbimento di tutti gli altri.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata e rinviata al Tribunale di Roma, in persona di diverso giudice, il quale dovrà riesaminare l’intera controversia alla luce del seguente principio di diritto: “Nell’ambito dei contratti di telefonia mobile, al fine di valutare le pattuizioni contenute nelle condizioni generali di contratto e nelle opzioni prescelte dall’utente, il giudice deve preliminarmente, anche d’ufficio, individuare la qualità dei contraenti al fine di valutare correttamente, alla luce del principio sinallagmatico, l’eventuale squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dalle clausole stipulate e la loro vessatorieta’ con tutte le conseguenze da ciò derivanti”.
Il giudice di rinvio dovrà altresi’ decidere sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri;
cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Roma, in diversa composizione per il riesame della controversia e per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.