Eccesso colposo.

La disciplina dell’art. 55 e la sua differenza strutturale rispetto alla supposizione putativa di scriminanti.

E’ bene ripetere che secondo la dottrina tradizionale mentre nella supposizione erronea la causa di giustificazione non c’è e l’errore sulla sua esistenza è dovuto a colpa, a eccessiva precipitazione, nel caso dell’eccesso colposo la scriminante è presente in tutti i suoi elementi costitutivi, ma se ne eccedono per colpa i limiti strutturali, fondamentalmente il limite della proporzione.

Talora stranamente la giurisprudenza opera una sorta di sovrapposizione tra i due istituti che in linea di principio, secondo qualche sentenza della Cassazione, possono addirittura concorrere.

L’eccesso  dai confini di una scriminante presuppone di norma una inadeguata valutazione della situazione di pericolo, o meglio, una sopravvalutazione della situazione di pericolo; è una conseguente sproporzione nella reazione difensiva.

Pensiamo al caso di che venga aggredito da una persona che sembra avere addosso un’arma da fuoco e invece poi si rivela in possesso solo di un temperino.

Se io reagisco estraendo a sua volta l’arma detenuta con regolare porto d’armi ed esplodo un colpo di pistola in organi vitali, certamente c’è una reazione eccessiva.

Così come c’è pure una reazione eccessiva quando si colpisce l’aggressore che si sia già dato alla fuga, perché la situazione di pericolo si è strutturalmente esaurita e quindi non c’è motivo di insistere con una condotta aggressiva. Peraltro l’eccesso colposo può essere dovuto a due fattori diversi: o alla sopravvalutazione della situazione di pericolo o all’uso del mezzo utilizzato.

Nel primo caso il mezzo difensivo è idoneo alla situazione di pericolo rappresentata e non a quella reale, nel secondo caso possiamo dire che abbiamo un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione della reazione difensiva perché si utilizza un mezzo sproporzionato rispetto a quello che sarebbe necessario.

Tanti anni fa, dopo una rapina in gioielleria il noto gioielliere sulla via Garibaldi inseguì i rapinatori con un bazuca; là addirittura c’è un problema diverso perché poi a livello applicativo l’eccesso colposo non è sempre facilmente distinguibile dall’eccesso doloso e dal superamento intenzionale del limite della proporzione.

Qui, la dottrina e la giurisprudenza si è arrovellata parecchio perché certamente se l’eccesso è intenzionale non sarà applicabile la causa di giustificazione né la residua limitazione alla responsabilità colposa nei casi in cui il fatto è previsto anche a titolo di colpa.

Come si fa a capire quale sia la differenza tra eccesso colposo e eccesso doloso? La giurisprudenza valorizza sotto questo profilo il movente che giustifica l’azione.

E’ una teoria interessante però difficilissima dal punto di vista probatorio perché secondo la giurisprudenza finché l’agente si colloca in una prospettiva di autotutela ed eccede perché ha sopravalutato la situazione di pericolo, saremo di fronte ad un eccesso colposo, quando invece l’agente diventa giustiziere e opera in una logica punitiva, l’eccesso sarebbe assolutamente e inequivocabilmente intenzionale.

Però, in questa prospettiva abbiamo a che fare con una accezione di dolo, cominciamo a parlare dell’elemento psicologico principe del reato inteso proprio come animus docendi, come pura volontà di provocare un effetto lesivo.

La prova del dolo già non è semplice di suo, ma se lo riduciamo ad un dato puramente soggettivo, ad un dato puramente affettivo o emozionale (come lo riduciamo quando lo qualifichiamo come animus docendi), le cose sono ancora più difficili.

Peraltro la giurisprudenza in materia di eccesso colposo a volte lo qualifica in presenza di condotte che certamente colpose non sembrano come quando, potendo la vittima reagire causando una minima lesione all’incolumità dell’aggressore, reagisca invece in maniera inconsunta provocando lesioni molto gravi.

E con questo possiamo considerare conclusa l’introduzione sulla disciplina generale sulle cause di giustificazione. Entriamo nel vivo della trattazione con quella che è attualmente la causa di giustificazione che ha le più intense applicazioni anche giurisprudenziali perché ha conosciuto, grazie alla responsabilità medica una sorta di seconda vita.

La causa di giustificazione era talmente cenerentola da non essere neanche menzionata espressamente dall’art 55 in materia di eccesso colposo. Mi riferisco all’art 50 del cod. penale al consenso dell’avente diritto. In base a questa disposizione: <non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso di colui che può validamente disporne>. Laddove i concetti fondamentali, su cui sarà necessario soffermarsi, sono quelli di diritto e quell’avverbio “validamente” in sé impernia la portata strutturale della fattispecie.

La ratio di questa causa di giustificazione si fa risalire al broccardo latino volenti non fit inuria. E’ chiaro che se il titolare di un diritto rinuncia consapevolmente alla sua tutela, non si vede alcun motivo per cui, a meno che non si adotti un’ottica paternalistica, lo Stato debba intervenire. Infatti, tradizionalmente nella logica del bilanciamento di interessi di cui facevamo cenno ieri, questa scriminante insieme allo stato di necessità, è ricondotta di solito alla logica dell’interesse mancante. Se manca l’interesse del titolare del diritto a difenderlo da qualunque tipo di aggressione sempre in riferimento ai diritti di cui si possa validamente disporre è chiaro che manca anche un interesse dello Stato di intervenire anche in via suppletiva.

Questa chiave di lettura classica della scriminante del consenso dell’avente diritto è stata giustamente sottoposta a critica da parte degli studiosi in tempi più recenti anche in considerazione dell’evoluzione di questa scriminante, dunque, non deve stupire che si sia ritornati all’ottica del bilanciamento tra interessi contrapposti.

Questa disposizione, infatti, fa leva anche sul principio di autodeterminazione responsabile; una disposizione che trova, sia pure non completamente, tutela costituzionale all’art 32 della Costituzione, in particolare nell’art 32 II comma della Costituzione per quanto riguarda il profilo del rifiuto delle terapie che poi, come potete immaginare, è un argomento fondamentalissimo nella valutazione dei limiti di liceità del c.d. diritto di morire nel nostro sistema penale( un argomento di cui per motivi legati al programma non possiamo occuparci, ma che è assolutamente interessantissimo proprio per le implicazioni anche penalistiche).

Quindi, nell’ottica del bilanciamento degli interessi, bisognerebbe sempre operare un bilanciamento tra l’interesse protetto dalla norma incriminatrice e la esigenza di autodeterminazione del titolare del diritto. Una esigenza di autodeterminazione che dovrà essere risolta a favore del titolare del diritto a meno che lo Stato non si ponga in un’ottica di paternalismo giuridico per cui ingerisce nelle scelte personali dell’individuo.

Questo riferimento è un po’ amaro perché sembra che il nostro legislatore da qualche tempo sia paternalista, abbiamo una disciplina draconiana assolutamente punitiva anche dal punto di vista penalistico, ad esempio nella procreazione medicalmente assistita che è stata infatti in molti punti stroncata per contrasto con l’art 32 della Costituzione dalla Corte Costituzionale.

Lo stesso si può dire per i reiterati e sempre minacciati tentativi di distruggere il testamento biologico come strumento normativo in grado di regolare le scelte terapeutiche e anche le scelte di fine vita laddove sembra che il ruolo della autodeterminazione responsabile sia veramente ridotto ai minimi termini.

Cos’è il consenso? Cosa intendiamo per consenso dell’avente diritto? Mi rendo perfettamente conto che per chi sia reduce da studi civilistici, il concetto di consenso rinvia a categorie completamente diverse da quelle che stiamo per studiare adesso.

Ora, il consenso di cui si parla nell’art 50 non è certamente un negozio giuridico anche se in passato lo si è sostenuto, addirittura Grispigni l’aveva qualificato come negozio del diritto privato lo aveva qualificato con una categoria giuridica che in realtà non esiste, aveva parlato di “ negozio di diritto penale”( fortunatamente non esiste).

E’ più corretto probabilmente qualificare il consenso come un atto giuridico, un atto a forma libera perché vedremo che le sue forme di manifestazione non sono soggette a vincoli particolari, e non costitutivo (ci mancherebbe altro) di alcun rapporto obbligatorio perché il consenso è revocabile fino all’ultimo momento.

Prima di parlare dei requisiti di validità del consenso dobbiamo inquadrare l’ambito di operatività di questa fattispecie.

Noi stiamo valutando i casi in cui il consenso escluda la anti giuridicità del fatto, cioè la sua illiceità.

Dobbiamo quindi distinguere le fattispecie in cui il consenso esplica efficacia scriminante dai casi in cui invece il consenso sia un elemento costitutivo della tipicità del fatto e da quella ipotesi in cui invece il fatto tipico si incentri sul dissenso del titolare del bene.

Abbiamo ad esempio nella violazione di domicilio di cui all’art 614 un caso classico di fattispecie che si incentra unicamente sul dissenso del titolare del domicilio: se io entro nel domicilio altrui contro la volontà di chi è autorizzato a disporne ho già automaticamente realizzato il reato. In questo caso il consenso del titolare del domicilio non è causa di esclusione della antigiuridicità, ma è proprio causa di esclusione della tipicità del fatto; essere accolti come ospiti nell’altrui dimora è un fatto penalmente irrilevante. Nella truffa dove c’è un atto di disposizione patrimoniale il consenso della vittima che collabora perché ingannata è un elemento strutturale implicito.

Quindi, nell’ambito di operatività dell’art 50 si collocano solo i casi in cui il consenso renda lecito un fatto altrimenti pienamente rispondente agli estremi di una fattispecie incriminatrice.

Per farvi un esempio anche tratto da applicazioni giurisprudenziali pensiamo al caso che può sembrare banalissimo del tatuaggio che consiste in una lesione personale e integra gli estremi delle fattispecie di cui agli articoli 582 o, in caso di imperizia da parte del tatuatore anche 583 del cod. penale.

Quella è una forma di auto- esposizione a pericolo ancora pienamente lecita, sia pure nell’ambito dell’incolumità personale, laddove il consenso del titolare o del suo rappresentate legale( nel caso di minori) scrimino un fatto che altrimenti può integrare la fattispecie oggettiva di lesioni personali. Però, la casistica in materia del consenso dell’avente diritto al di là poi della responsabilità medica che tratteremo a parte è veramente molto, molto interessante. Una volta ribadito che noi ci occupiamo dei casi in cui il consenso renda lecito un fatto che altrimenti integra gli estremi di una fattispecie obiettiva di reato, dobbiamo ritornare a definire i requisiti di validità di questo consenso.

Come vi dicevo essendo il consenso un atto giuridico e non un negozio non è previsto alcun vincolo di forma: il consenso è valido anche se prestato implicitamente, tacitamente, quindi anche se desunto da un comportamento concludente purché il comportamento sia univoco e riconoscibile all’esterno.

Certo, la libertà di forma poi si deve scontrare con specifiche esigenze probatorio- processuali, se il consenso implicito o tacito a livello probatorio la prova della sua esistenza, la dimostrazione della sua esistenza risulterà più impegnativa.

Dovrà essere in via di principio desunta dal complesso delle circostanze antecedenti, concomitanti anche successive alla realizzazione del fatto tipico. Il contento del consenso si sostanzia nella condotta offensiva e nella consapevolezza delle sue forme di manifestazione perché è chiaro che l’avente diritto a questo punto, rinunciando alla difesa alla tutela del suo bene può anche scegliere le specifiche modalità esecutive mediante le quali subire l’offesa.

Questa è una precisazione molto importante perché l’impossibilità di una completa ed esauriente valutazione delle conseguenze del proprio consenso ha spesso indotto la Cassazione a escluderne l’efficacia scriminante.

Ad esempio, la Cassazione non ha riconosciuto efficacia scriminante al consenso quando l’azione nell’ambito di pratiche sadomaso che sono parte ampia della casistica relativa a questa scriminante diretta a provocare ferite di entità non determinabile; io posso dare l’assenso da adulta consenziente a questo tipo di sensazioni, però devo anche sapere quali sono i limiti oltre i quali non è opportuno spingersi.

In base a quanto abbiamo appena detto appare assolutamente consequenziale il fatto che il consenso possa essere soggetto a termini e condizioni. Oltretutto, deve essere sempre attuale e sempre revocabile; anche qui possono sorgere dei problemi in materia di responsabilità medica perché certamente l’unici limite temporale alla revocabilità del consenso è rappresentato dalla impossibilità di arrestare l’azione tipica a partire da un certo momento, quando il paziente è ormai prossimo all’anestesia sul tavolo operatorio è difficile che possa revocare il proprio consenso.

Qualche difficoltà nella valutazione dell’ambito del consenso e dei limiti della sua efficacia scriminante è sorta anche in riferimento alla revoca del c.d. contratto terapeutico.

Qui facciamo riferimento ai sistemi adottati dalle comunità di recupero dei tossicodipendenti che in più di un caso hanno determinato importanti sviluppi giurisprudenziali che ci riguardano. La prima comunità interessata dalla casistica a cui stiamo per fare riferimento è quella di Muccioli. Il contratto terapeutico prevede una sorta di consenso preventivo dell’avente diritto a restrizioni future della libertà personale; sarebbe un contratto da cui non si potrebbe più recedere perché una volta acconsentito preventivamente alla privazione della libertà personale, non sarebbe poi più possibile per il paziente in crisi di astinenza e quindi in condizioni di sopravvenuta incapacità, stabilire il se e il come della fine della terapia. Volendo semplificare in termini giuridici la questione è questa: è possibile acconsentite ex ante alla successiva restrizione della libertà personale a scopo terapeutico? Qui la giurisprudenza ha reagito in modo molto diverso perché gli orientamenti sono stati i più differenti.

Talora la giurisprudenza di merito, e ripeto quella di merito non quella di legittimità, ha riconosciuto validità all’impegno assunto dal titolare del diritto, quindi avrebbe efficacia scriminante rispetto al consenso terapeutico e al sequestro di persona di fatto realizzato dalla comunità terapeutica ai danni del suo paziente.

Più correttamente, dal punto di vista del rispetto della capacità di autodeterminazione, la Cassazione ha invece ritenuto insopprimibile la facoltà di revoca anche se sia esercitata da un soggetto divenuto incapace successivamente alla prestazione del consenso terapeutico.

Questa tematica peraltro tornerà essere di nostro interesse quando ci occuperemo del reato commissivo mediante omissione dei limiti di configurabilità di una posizione di garanzia come vincolo di tutela del medico rispetto al paziente. L’orientamento attuale della giurisprudenza cerca di contemperare sia l’interesse alla prosecuzione della terapia che quello alla libertà di autodeterminazione del paziente. E’ stata così progressivamente riconosciuta una limitata validità al consenso terapeutico che deve essere contenuto nei tempi strettamente necessari al recupero e praticato con modalità di per sé non lesive della dignità della persona.

Voi non eravate ancora nati quando esplose il caso Muccioli ed emerse la realtà imbarazzante di alcuni pazienti che erano stati anche legati al letto o incatenati. Certo, superare la crisi di astinenza, ma è giusto? E’ un problema estremo in cui probabilmente è impossibile fornire a priori una risposta certa e univoca.

L’operatività del consenso è strettamente subordinata all’assenza di vizi della volontà; anche in questo caso dobbiamo ricordarci che siamo di fronte a un atto che in realtà va bene al di là delle categorie civilistiche per cui i vizi del consenso andranno al di là delle classiche categorie che viziano il negozio  giuridico: errore, violenza e dolo.

Bisognerà quindi verificare che il titolare del diritto abbia prestato il proprio consenso sapendo realmente quali fossero le condizioni precise, le implicazioni precise della rinuncia al diritto.

E’ vero che siamo di fronte ad un atto giuridico diverso dalle categorie civilistiche tradizionali, però anche in materia penalistica sorge qualche problema in riferimento alla individuazione della capacità di prestare il proprio consenso. Ci si chiede se sia opportuno fare riferimento alla capacità di agire, cioè al raggiungimento del diciottesimo anno di età( per quanto riguarda appunto i soggetti molto giovani) o se non si debba piuttosto fare riferimento tenendo anche presente le indicazioni che in questo senso ci vengono dalla disciplina della imputabilità  in particolare dei soggetti di età compresa tra i 14 e i 18 anni se non è invece necessario, dicevo, valutare la naturale capacità di discernimento del minore, in particolare ultra quattordicenne.

L’impostazione tradizionale che puntava al riconoscimento come limite invalicabile della capacità di consentire del diciottesimo anno di età, è stata gradualmente superata dalla valutazione della necessità di inquadrare caso per caso la naturale capacità di agire del minore.

Tuttavia, in alcuni casi, è lo stesso legislatore a indicare dei limiti precisi alla capacità di prestare il proprio consenso. Questo è accaduto, ad esempio, con la legge in materia di espianto del rene(legge 26 giugno 1967 n. 458) e con la legge in materia di prelievo di sangue per uso emotrasfusionale ( legge 4 maggio 1990 n. 107).

Queste leggi richiedono espressamente il compimento della maggiore età. Poi, c’è certamente un altro limite giuridico implicito alla capacità di consentire che riguarda la capacità del minore di prestare il proprio consenso alla lesione di diritti patrimoniali che lo riguardino; qui, in questo caso si ritiene giustamente preminente la normativa civilistica: se la normativa civilistica impedisce al minore di disporre del suo patrimonio prima della maggiore età, a maggior ragione il minore non potrà in virtù della sua naturale capacità di agire disporre un consenso che implichi una lesione penalmente rilevante dei suoi diritti patrimoniali.

In caso di incapacità del titolare del diritto a prestare il proprio consenso, subentra chiaramente il rappresentante legale sempre però che la rappresentanza sia compatibile con la natura del diritto e col tipo di offesa. Veniamo adesso ad inquadrare quell’avverbio fondamentale “validamente” su cui si impernia almeno in apparenza l’ambito di operatività di questa scriminante.

Certamente l’avverbio “ validamente” consente di delimitare l’applicazione dell’art 50 ai soli diritti disponibili, ma non esiste una elencazione tassativa dei diritti disponibili, quindi bisogna procedere ad una actio finium regundorum, cioè ad un’indagine mirata a capire quali possano essere i diritti oggetto di consenso scriminante.

Meglio procedere in negativo, cioè escludendo dall’ambito di operatività dell’art 50 quegli interessi che sicuramente non rientrano nell’ambito applicativo della norma. Sono indisponibili tutti quei diritti su cui sia negato all’individuo, al singolo, alcun potere di disposizione.

Esempio classico: la fede pubblica( che forse i miei colleghi non vi faranno studiare nell’ambito della parte speciale del codice penale e che è un po’ la dannazione dei penalisti). Si tratta di un bene giuridico superindividuale di natura meramente convenzionale.

Cos’è la fede pubblica? E’ la fiducia che ognuno di noi ripone nel valore documentale, monetario di alcuni documenti cartacei, nella carta moneta della moneta avente corso legale, ed è una fiducia su cui si basa la nostra capacità negoziale, l’intero sistema dello scambio di beni e servizi, ma in realtà è un bene impalpabile e spesso i delitti contro la fede pubblica sono delitti senza bene giuridico nel senso che, quando se ne valuta in concreto l’offensività, si vede che questo è veramente un territorio insidioso. In particolare poi tante volte ci si è interrogati sui limiti del c.d. “falso consentito”.

Se io falsifico la firma di un mio parente per fargli ottenere la pensione col suo consenso perché in quel momento non è in grado di scrivere, ho realizzato un falso? Eppure la giurisprudenza è di parere contrario e ritiene configurabile sia il falso in atto pubblico che il falso in scrittura privata nonostante il consenso dell’avente diritto perché la fede pubblica sarebbe un bene indisponibile. Secondo la giurisprudenza, ad esempio, in base allo stesso principio, non è scriminante il consenso rispetto ai casi di utilizzazione indebita di una carta di credito.

Qui c’è un consenso del titolare, però siamo di fronte a fattispecie che sono poste idealmente a tutela di diritti indisponibili. Tra i beni indisponibili rientrano anche la vita e l’incolumità fisica, ma sotto questo punto di vista, come vedremo a proposito della responsabilità medica, c’è molto da dire.

E’ vero, infatti, che la vita rimane indisponibile in sé, ma certamente rientra nell’ambito della disponibilità del singolo una esposizione a pericolo sia della vita che della incolumità,altrimenti non sarebbe possibile fondare in alcun modo la liceità dell’attività medica; ma anche per finalità meramente sportive perché anche l’attività sportiva pericolosa rientra negli ambiti applicativi del consenso dell’avente diritto.

L’unico limite normativo a questo proposito sarebbe rappresentato dalla disposizione di cui all’articolo 5 del codice civile sugli atti di disposizione del proprio corpo: <Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume>(Sfido chiunque a trovare un atto di disposizione del proprio corpo che sia contrario all’ordine pubblico. E’ una formula  che in sé e per sé presa, se ci riflettiamo un attimo, lascia perplessi).

Quindi, entro i limiti dell’art 5 l’incolumità fisica e l’integrità personale( parleremo meglio dopo) rientrano nell’ambito di operatività dell’art 50.

Un problema di contenimento del consenso si pone poi in riferimento a quei diritti che rappresentino attributi della personalità tendenzialmente disponibili, ma non assolutamente disponibili; pensiamo all’onore, alla libertà personale o alla libertà morale che sono anche i territori in cui più spesso il consenso è soggetto a condizioni.

Si può dare ad esempio (e qui mi riferisco ad una casistica giurisprudenziale consolidata) il consenso alla pubblicazione di una propria immagine in un determinato contesto e non in altri. Se l’immagine viene di colpo collocata in un contesto che diventa intrinsecamente diffamatorio, allora certamente il consenso all’uso della propria immagine non è più scriminante.

E’ interessante in particolare la giurisprudenza a proposito dell’efficacia scriminante del consenso nei confronti della privazione della libertà personale, non solo in riferimento ai casi di contratto terapeutico di cui abbiamo fatto cenno prima, ma proprio in riferimento ai casi di sequestro di persona avvenuti con il consenso del sequestrato.

C’è una sentenza del tribunale di Torino del 1969, quindi non recentissima, che ha condannato per sequestro di persona il marito perché aveva appunto soggetto la moglie consenziente ad una  restrizione indefinita della libertà personale. Secondo il tribunale di Torino è impossibile concettualmente una privazione sine die  della libertà personale perché contrastante con i diritti irrinunciabili della persona.

Questo lontano precedente giurisprudenziale ha consentito col tempo di risolvere un problema applicativo molto più impegnativo e delicato, cioè le restrizioni alla libertà personale collegate alle affiliazioni a sette o ad associazioni religiose, spesso collegate peraltro anche ad atti di disposizione patrimoniale in odore di fraudolenza a vantaggio delle sette e delle associazioni religiose in questione.

C’è una giurisprudenza impressionante relativa a scientologi che viene dipinta di fatto come una  associazione a delinquere:i suoi adepti a poco a poco vengono allontanati dalla famiglia d’origine e indotti a donare il loro patrimonio all’associazione.

I giudici hanno escluso l’efficacia scriminante di un consenso alla privazione della libertà personale e morale espresso dagli adepti al momento del loro ingresso in “comunità” ed anche in ordine a condotte lesive da parte del santone di turno perché questo tipo di restrizione della libertà personale è giustamente ritenuto incompatibile con la libertà di autodeterminazione.

Quindi vedete come in questa prospettiva il collegamento al bilanciamento di interessi e alla necessità di valorizzare la libertà di autodeterminazione sia particolarmente importante. Certamente disponibili sono poi i diritti alla inviolabilità dei segreti privati, pensiamo alla corrispondenza.

Ognuno di noi ha la facoltà di rinunciare alla riservatezza della propria corrispondenza assumendosene la responsabilità.

Torniamo alla questione della disponibilità dell’integrità fisica prima di esaminare la tematica del consenso informato all’atto medico.

Questa è la nostra premessa di carattere generale che però ha un ambito di estensione che va anche al di là dell’attività medica.

Il consenso, come abbiamo visto, non scrimina il riferimento alla vita, anche se non possiamo dire che il riferimento proprio alla fattispecie di omicidio il consenso sia del tutto irrilevante perché esiste nel nostro sistema penale la fattispecie di omicidio del consenziente di cui all’art 579 laddove il consenso non scrimina, ma funge da elemento degradante in senso attenuante del titolo del reato perché si tratta di una fattispecie che con terminologia infelice è denominata di “omicidio minore”, non perché sia un omicidio di serie B quello che si effettua con il consenso della vittima, ma perché è un omicidio punito meno gravemente in considerazione delle circostanze particolari che lo motivano.

Manca una fattispecie di lesioni personali del consenziente e la mancanza di una lezione personale del consenziente ha indotto la dottrina e la giurisprudenza più risalenti ad attribuire rilevanza scriminante al consenso soprattutto in riferimento alle lesioni personali. Questa è una tematica che ha avuto uno sviluppo estremamente interessante in materia di attività sportiva pericolosa.

Certamente, però, la disponibilità dell’integrità fisica deve essere arginata entro confini tali da garantire quella che è stata definita “l’adempimento della funzione sociale della persona”; funzione sociale che secondo alcuni studiosi troverebbe poi un riconoscimento in varie disposizioni della parte prima della Costituzione.

Questa è una affermazione che in realtà potrebbe essere agevolmente ribaltabile nell’ottica di una valorizzazione piena del principio di autodeterminazione responsabile.

Certamente, però, non posiamo dimenticare, al di là del problema della rilevanza costituzionale della funzione sociale della persona ,che esiste il famigerato art 5 del codice civile che limita nei termini che abbiamo appena visto l’efficacia degli atti di disposizione del proprio corpo. Certamente, anche l’art 5 del cod. civ. deve essere letto in combinato disposto con l’art 32 della Costituzione.

Quindi ogni atto di disposizione del proprio corpo che sia rivolto al miglioramento delle proprie condizioni o alla conservazione dello stato fisico della persona risulta assolutamente legittimo. Lo stesso legislatore poi ha stabilito delle deroghe all’operatività dell’art 5, abbiamo già richiamato quelle in materia di prelievo del rene, ma c’è anche da richiamare la normativa più recente in materia di prelievo di parti di fegato tra viventi (si tratta della legge 16 dicembre 1999 n. 483). Sia la legge sull’espianto del rene che questa sui trapianti di parti di fegato tra viventi contengono una esplicita deroga all’art 5 del cod. civile, deve però trattarsi rigorosamente di trapianti tra soggetti entrambi viventi.

Al di là del problema della menomazione permanente dell’integrità fisica che va valutato appunto in combinato disposto con l’art 32 della Costituzione, rimane il problema della valutazione dell’atto di disposizione del proprio corpo contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

Il limite della legge appare di immediata interpretazione, ma quelli del buon costume e dell’ordine pubblico sono un po’ più imbarazzanti perché, in particolare mi riferisco al buon costume, siamo di fronte ad un concetto che ha una dipendenza naturale dall’assetto etico più o meno laico di un determinato sistema sociale. In uno Stato a forte impronta eticizzante di matrice paternalista il limite del buon costume può essere molto stringente, viceversa in uno Stato che si dica laico e pluralista( questo è un problema che abbiamo anche a proposito della determinazione del concetto di comune senso di pudore) il limite del buon costume dovrebbe essere invece soggetto a opportune restrizioni contenutistiche attraverso le istanze di laicità che dovrebbero pure essere connaturate anche all’interpretazione della Carta costituzionale tanto è vero che la Corte Costituzionale stessa in più sentenze nel corso degli ultimi decenni ha definito la laicità come un carattere del nostro sistema costituzionale.

La giurisprudenza ha dimostrato infatti ormai col tempo di avallare una accezione estremamente moderata di buon costume che non invada( e qui capirete subito quale è l’ambito di operatività degli atti di disposizione del proprio corpo contrari al buon costume) l’area dei rapporti tra persone capaci e consenzienti.

La casistica su questa tematica è particolarmente esuberante, c’è una sentenza della sezione prima della Cassazione del 1998 che si occupa sempre di pratiche sadomaso.

Qui la Cassazione ha ritenuto scriminata la condotta (descritta nella sentenza poi puntualmente, ma ve la risparmio); ecco, qui saggiamente i giudici hanno escluso l’operatività del limite del buon costume che pure era stato invocato rinvenendo piuttosto l’unico limite concreto e realistico nelle diminuzioni permanenti dell’integrità fisica, perché certamente in una pratica sadomaso consenziente un atto di mutilazione può essere legittimamente anti-giuridico.

Risolviamo il dubbio sugli atti di disposizione del proprio corpo contrari all’ordine pubblico. La dottrina si è interrogata a lungo sul concetto di ordine pubblico che rivelerebbe in questi casi perché non possiamo certamente parlare di quello che è il c.d. “ordine pubblico in senso materiale” che si riferisce alle condizioni della convivenza sociale, mentre dovremmo richiamare l’”ordine pubblico in senso ideale” come sintesi dei principi generali dell’ordinamento; la giurisprudenza saggiamente risolve il problema: non ci sono casi di atti di disposizione del proprio corpo contrari all’ordine pubblico almeno per il momento e ne siamo tutti profondamente sollevati.

Prima di passare alla questione del consenso informato del paziente, due considerazioni sull’ambito di operatività dell’art 50 che possono anche esserci molto utili nella tematica dell’attività medica.

La prima considerazione riguarda ancora una volta l’avverbio “ validamente” il fatto che certamente il complesso della disposizione sembri scriminare solo i delitto dolosi, per cui, fino a qualche decennio fa si insisteva molto sul fatto che colpa e consenso siano due entità assolutamente non conciliabili.

Un consenso prestato rispetto a fatti involontari sarebbe una contraddizione in termini, ma soprattutto siccome i delitti colposi sono quasi tutti a tutela della vita e dell’incolumità personale avremmo un ambito di operatività del consenso fortemente limitato.

Tuttavia, questa tematica relativa alla incompatibilità ontologica tra colpa e consenso di fatto è stata superata dalla giurisprudenza in materia di consenso informato medico, perché, come vedremo tra poco, non possiamo dire quasi mai che il medico agisca con dolo o anche preterintenzionalmente; infatti, le ipotesi base su cui il consenso esimente del paziente rispetto all’attività medica si innesta, sono ipotesi di responsabilità colposa.

Quindi la incompatibilità tra colpa e consenso di cui si parla ancora oggi stranamente nei manuali di diritto penale non ha più motivo di essere perché le applicazioni più importanti a livello di responsabilità medica, ma anche a livello di responsabilità per attività sportive pericolose, si innestano nel consenso di fatti involontari che però non si dovevano verificare.

Si discute poi sulla rilevanza scriminante di consenso putativo e consenso presunto. Certamente, il consenso putativo rientra senza alcun dubbio nell’ambito di operatività del quarto comma dell’art 59, siamo di fronte ad una circostanza in cui il consenso è erroneamente supposto, poi bisognerà valutare se l’errore sia determinato da colpa e se il fatto sia punibile come delitto colposo.

Più complicata è la tematica del consenso presunto in cui riconfluisce di fatto una serie completamente eterogenea di casi; di consenso presunto si parla almeno con riferimento a tre tipologie di atti che non hanno nulla a che vedere l’una con l’altra.

    1. Intervento chirurgico d’urgenza: il paziente giunge privo di conoscenza in ospedale, non ci sono documenti, non c’è possibilità di rintracciare i parenti, non c’è il tempo materiale, il chirurgo deve operare anche in assenza del consenso del paziente(consenso presunto). Qui lascio in formula volutamente dubitativa l’esempio perché si può discutere anche della riconducibilità di questa fattispecie al consenso sia pure presunto.

2. Seconda ipotesi: vedo che l’appartamento del mio vicino di casa che è andato in Oceania per tre mesi sta          andando a fuoco. A quel punto, chiamo i vigili del fuoco e faccio sfondare la porta dell’appartamento per          evitare che venga distrutto dalle fiamme( consenso presunto).

      3. Terza tipologia di casi (qui c’è veramente da sorridere, cmq facciamo sempre riferimento a  trattati dalla           manualistica): la domestica dà alla Caritas un pacco di vestiti vecchi del suo datore di lavoro nella                       supposizione che non gli interessino più  perché non li mette( consenso presunto).

E’ evidente che qui stiamo parlando di tre cose diverse.

Mentre ancora tra le prime due ipotesi c’è un collegamento, la terza non ha nessun motivo di essere assimilata alle altre due perché nell’ultimo esempio da cui siamo partiti siamo di fronte ad un consenso che non c’è e non può essere in alcun modo sostituito da valutazioni giuridiche suppletive con efficacia scriminante.

Quindi, la domestica che si libera di abiti del padrone di casa supponendo in base  a valutazioni sue che siano vecchi e brutti e che possano pertanto essere dati in beneficenza (dettaglio altrettanto brutto) certamente agisce senza alcun tipo di consenso scriminante perché in questi casi il consenso con c’è né si vede alcuna ragione per cui debba avere efficacia scriminante.

Nel caso dell’intervento chirurgico d’urgenza il discorso è molto diverso perché è vero che non c’è il consenso informato in un caso del genere, però ci sono tutti gli elementi costitutivi di un’altra causa di giustificazione che essendo la più complessa di tutti sarà l’ultima di cui ci occuperemo, lo stato di necessità; perché in questi casi si agisce per la necessità di tutelare un diritto proprio e altrui dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo che non deve essere volontariamente causato né altrimenti evitabile e sempre poi che il fatto sia proporzionato al pericolo.

Parimenti, lo stato di necessità può essere invocato anche per il caso dell’appartamento in fiamme perché lì certamente siamo di fronte ad un momento in cui occorre prendere una decisione ora o mai più e si tratta di un intervento soccorritore che però, certamente, non si riferisce al pericolo attuale di un danno grave alla persona a meno che il pericolo dei danni alla persona non venga riferito alla incolumità degli abitanti del caseggiato dell’appartamento che va a fuoco. Infatti, questa tipologia di casi è stata anche risolta a volte invocando l’operatività dell’istituto civilistico della negotiorum gestio e in ogni caso che in questa ultima ipotesi non vi sia spazio per una rilevanza penale della condotta e nei fatti che poi si invochi il consenso presunto o lo stato di necessità o la negotiorum gestio non ha poi tutta questa importanza.

Cominciamo ad introdurre la tematica del consenso informato all’atto medico che rappresenta, come ho già ripetuto più volte, la manifestazione applicativa più importante del consenso dell’avente diritto e, tuttavia, parlare di consenso informato all’atto medico presuppone che si inquadri anche la natura giuridica dell’attività medica visto che stiamo parlando di un corso di diritto penale e che quindi si tratta di individuare eventuali profili di rilevanza penale nell’attività medico- chirurgica.

Profili che ci sono perché il nostro paese ha un elevatissimo tasso di litigiosità collegata all’attività medica:ci sono 15.000 cause civili e penali per colpa medica l’anno, tanto che spesso sono stati presentati (forse invano perché soppiantati da altro tipo di emergenze di tipo politico-criminali)progetti volti a stabilire rimedi giuridici di composizione del danno, specialmente di tipo risarcitorio collegato all’attività medica  arbitraria che al  momento non hanno avuto seguito significativo in Parlamento.

Il problema fondamentale è quello di capire se l’attività medica sia un’attività lecita tout court o se sia un’attività che astrattamente integra gli estremi di una fattispecie astratta di reato, mi riferisco essenzialmente all’omicidio e alle lesioni personali, ma si tratti di un’attività scriminata.

Se percorriamo questa strada bisogna poi valutare se l’attività medica rientri  nelle scriminanti tradizionali  del consenso dell’avente diritto o dell’esercizio di un diritto o se non sia una scriminante atipica, non codificata.

Questo poi ha un’importanza anche ai fini dei limiti di efficacia del consenso all’atto medico; ecco, la competenza specifica del medico e il tipo di consenso che poi si presta al trattamento.

Per capire quale sia il fondamento costituzionale della liceità perché nel senso della liceità sostanziale, salvo che in alcune ipotesi dell’attività medico-chirurgica, dobbiamo ancora una volta rifarci al principio di autodeterminazione responsabile.

Le parole più adatte per introdurre questa tematica sono probabilmente quelle contenute in una sentenza della Corte Costituzionale del 23 dicembre del 2008 n. 438. Vi leggo questo incipit: < il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto da medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art 2 della Costituzione che ne tutela e promuove i diritti fondamentali e negli art 13 e 32 della Costituzione i quali stabiliscono rispettivamente che la libertà personale è inviolabile e che nessuno può essere determinato ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge>.

Le parole della Corte Costituzionale di fatto risolvono la lunga diatriba sulla qualificazione giuridica del trattamento medico-chirurgico e dei suoi margini di legittimità.

L’attività medica in linea di principio non integra gli estremi di un fatto tipico a vario titolo scriminato (richiamando in causa gli articoli 50 e 51), ma è nell’ottica della Corte Costituzionale estrinsecazione del principio personalistico che ispira il nostro ordinamento costituzionale.

Si tratterebbe quindi in linea di principio di una attività lecita a rischio consentito( del concetto di rischio consentito ci occuperemo poi più approfonditamente quando ci occuperemo del reato colposo). L’attività medica diventa lecita qualora sia espressione della piena capacità di autodeterminazione del paziente, sia che il paziente decida di ricevere le cure, sia che ben inteso decida di rifiutarle. Inevitabilmente, nel nostro contesto ci occuperemo del caso del paziente che decida di ricevere le cure, ma la tematica del rifiuto di terapia è ancora per molti aspetti più intrigante sia pure irrisolta e forse non facilmente risolvibile neanche de iure condendo.

Abbiamo dedotto da questa prima affermazione fondamentale della Corte Costituzionale il collegamento stabile tra la legittimità del trattamento medico e il consenso del paziente. Questo collegamento è definito in molte sentenze come alleanza terapeutica tra medico e paziente.

Per molto tempo in giurisprudenza è valsa anche una concezione assolutamente paternalistica del medico come colui che deve prendersi la responsabilità di scegliere il se e il come della cura del paziente, nell’ottica della valorizzazione degli art 13 e 32 II comma.

Invece è sempre indispensabile che il paziente sia legittimamente informato e pienamente informato delle proprie condizioni di salute, delle condizioni della terapia, degli effetti della cura ed esprima quindi  consapevolmente il proprio consenso rispetto a qualsiasi passaggio dell’iter terapeutico.

In sostanza quindi l’attività medica si compie nell’interesse del paziente in base al c. d. principio di beneficialità ( è un’espressione a mio parere orrenda, ma è ricorrente), ma non può mai svolgersi fuori o prescindendo dal consenso del paziente. Un’altra considerazione importantissima che è legata all’affermazione della Corte Costituzionale da cui siamo partiti è che al di fuori del contesto del paziente, l’atto medico risulta inevitabilmente arbitrario. Anche questa è una espressione giuridica: si parla di trattamento medico arbitrario tutte le volte in cui il medico abbia agito in assenza o superando i limiti del consenso del paziente.

Bisogna poi verificare quali siano gli effetti del trattamento medico arbitrario perché il trattamento medico arbitrario, come qualunque trattamento medico chirurgico, può avere due esiti: può avere esito infausto, ma può avere anche esito fausto. Quest’ultima eventualità dal punto di vista giuridico è meno problematica della precedente perché l’attività medica si è svolta contro la capacità di autodeterminazione del paziente, ma non ha prodotto lesioni all’incolumità fisica. Vi parlerò anche di questa cosa perché c’è un’importantissima sentenza delle sezioni unite del 2009 che ha risolto amaramente parecchi dubbi sulla rilevanza penale del trattamento medico arbitrario; in sostanza, visto che parleremo di questa cosa lunedì, vi anticipo che secondo la Cassazione il trattamento medico- arbitrario è sì certamente censurabile, ma non è penalmente rilevante perché non rientra nell’ambito strutturale delle fattispecie incriminatrici astrattamente invocabili che poi sono: le lesioni personali( dal punto di vista della incolumità fisica) e la violenza privata-art 610 cod. penale (dal punto di vista della libertà morale).

Lesioni personali perché il trattamento che si concluda cmq con la guarigione del paziente non può essere considerato malattia e la violenza privata perché non è possibile ravvisare nell’intervento chirurgico quella violenza o minaccia che sono richieste come elementi costitutivi dell’art 610; quindi amaramente la Cassazione dice: sì, è un trattamento che viola la libertà di autodeterminazione, ma al momento non è punibile. Rapidissimamente prima di concludere questa lezione qualche delucidazione sui contenuti del consenso informato e poi ci occuperemo nella lezione di lunedì della sua natura giuridica, dei limiti dell’efficacia scriminante e la qualificazione penalistica del trattamento medico- arbitrario.

Il consenso informato è ormai per prassi richiesto per qualunque tipo di trattamento medico-chirurgico.

Come si fa ad attribuire rilevanza lato sensu scriminante al consenso? Non è certamente sufficiente  che il medico consegni al paziente un foglio da firmare, anche perché poi è rimesso alle capacità individuali a livello intellettivo- culturale del paziente ed alle sue condizioni materiali la comprensione del significato del foglio che gli viene fatto firmare, esattamente come può essere estremamente difficile interpretare un testo che si scritto utilizzando solo una terminologia strettamente medico- legale.

La giurisprudenza ha quindi mutuato per il consenso informato all’atto medico alcune delle caratteristiche del consenso di cui ci siamo occupati oggi. Informato non è soltanto il consenso liberamente acquisito al trattamento medico( chiaramente liberamente acquisito è la persona in grado di autodeterminarsi ) ,il consenso deve essere in ogni momento revocabile, salve le circostanze del caso concreto(come dicevamo prima, una volta che si è sul tavolo operatorio è difficile dire no, non ci sto più!).

Tuttavia, l’elemento fondamentale del consenso informato all’atto medico deve essere ravvisato nella adeguatezza dell’esposizione del trattamento sanitario e nella possibilità data al paziente di comprendere pienamente la necessità di passaggi operativi e le conseguenze.

L’adeguatezza deve essere rapportata a livello intellettivo e culturale non del paziente in astratto perché il paziente in astratto non esiste, ma del paziente in concreto.

Peraltro, gli studiosi che si sono occupati dei profili di rilevanza penalistica del consenso dell’atto medico hanno in effetti evidenziato un problema di fondo: una informazione completa ed esauriente non è possibile perché essa presupporrebbe cognizioni tecniche che si acquisiscono in anni di studio e di esperienza professionale.

Al di là dei sofismi è però necessario individuare un parametro in base al quale l’adeguatezza della informazione sia inconfutabile. E’ certamente sufficiente che il paziente sia stato messo al corrente anche in modo rudimentale, efficace e chiaro degli elementi del quadro clinico utili ad operare una scelta consapevole o quantomeno ragionevole.

Il medico non ha invece alcun obbligo di assecondare richieste di spiegazione su dati meramente tecnici che attengono in modo esclusivo alle fasi esecutive della terapia, sempre che i dati tecnici ovviamente non abbiano incidenza con la valutazione dei fattori di rischio collegati al trattamento medico e con le percentuali di successo del trattamento medico, diversamente non sono più dati tecnici, ma devono essere oggetto di informazione puntuale.

Per quanto riguarda le terapie del dolore, se un paziente rifiuta le cure palliative, quale è l’obbligo del medico?

> Risposta del medico professionista: < in realtà se il paziente è auto responsabile il medico non può fare assolutamente niente; perché poi il presupposto della posizione di garanzia di cui parlavamo prima tra medico e paziente è che il paziente non sia capace in concreto di autodeterminarsi, è un problema che si pone tout court anche con riferimento a terapie palliative o mediche oppure a terapie di sostegno vitale perché c’è una ulteriore differenziazione; in realtà se il paziente dice no è no, ma questo è un principio che nella nostra giurisprudenza ed anche la nostra dottrina incontra fortissime resistenze.

a cura dell’Avv. Antonio MEZZOMO

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