Gelateria chiede al Comune di occupare il suolo pubblico con delle tende. Respinto (TAR Toscana, Sezione II, Sentenza 25 luglio 2018, n. 1074).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale

per la Toscana, Sezione Seconda

…, omissis …

Fatto e diritto

1 – Con il ricorso introduttivo del giudizio la sig.ra (OMISSIS), titolare di locazione commerciale di immobile denominato «Torre di Pulcinella» in Montepulciano, ove esercita attività di gelateria, impugna la nota prot. n. 26174 del 4 settembre 2017, con la quale il Comune di Montepulciano ha respinto la sua richiesta di occupazione di suolo pubblico con ripari esterni (tende), articolando nei suoi confronti le seguenti censure:

– con il primo motivo parte ricorrente articola invero una pluralità di censure: a) eccesso di potere per contraddittorietà, con riferimento al profilo motivazionale correlato al parere negativo della Polizia Municipale, rilevando come le argomentazioni del diniego attinenti all’occupazione di parte della sede stradale avrebbero semmai trovato giustificazione nel caso della prima istanza di concessione di suolo pubblico, accolta, relativa alla installazione di vasi di terracotta da collocarsi per terra, mentre non si capisce invece come la installazione di una tenda richiudibile da installarsi sopra la porta del locale a tre metri di altezza possa influire sull’ingombro della sede stradale; b) il Regolamento comunale ammette le tende nella zona e in esercizi vicini sono state assentite; c) richiama l’art. 35 del regolamento COSAP che impone rispetto del Codice della Strada, qui rispettato, d) contesta la violazione dell’art. 5 del Regolamento che prevede la esenzione da TOSAP; e) si rileva ancora contraddittorietà con la concessione del suolo pubblico per le fiorire, poi venuta meno per altri motivi e la lesione del legittimo affidamento;

– con il secondo motivo contesta il diniego gravato laddove fondato sul parere dell’area edilizia, ritenuto errato, poiché il posizionamento di una tenda non può definirsi “intervento strutturale” diverso dal posizionamento di arredo necessario allo svolgimento dell’attività;

– con il terzo motivo si evidenzia la illegittimità dell’atto comunale che discende anche dall’esame del parere favorevole rilasciato dalla Soprintendenza, ciò sia sotto il profilo edilizio che sotto quello estetico;

– con il quarto motivo contesta altresì il riferimento alle previsioni contrattuali del contratto di locazione, estranee alla vicenda amministrativa;

– con il quinto motivo evidenzia la illegittimità dell’atto provvedimentale e della nota del settore Ambiente Edilizia richiamata laddove fanno riferimento al profilo estetico in contrasto con parere delle Soprintendenza.

2 – Il Comune di Motepulciano si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

L’Amministrazione eccepisce altresì la inammissibilità del gravame, stante l’assenza di censure avverso il provvedimento comunale laddove richiama la deliberazione di Giunta del 9 agosto 2017 che, quale proprietario dell’immobile e in attuazione del previsione del contratto di locazione che all’art. 6 richiede consenso comunale a lavori anche di miglioramento; nel diniego comunale si richiama l’assenza di occupazione suolo pubblico, la possibilità di altri dispositivi montati all’interno per ottenere gli stessi risultati, l’essere edificio storico tra i più rappresentati e fotografati della città.

3 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 10 luglio 2018, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4 – Rileva in via preliminare il Collegio che si è nella specie in presenza di un atto di diniego alla “occupazione di suolo pubblico con ripari esterni” dotato di plurimi supporti motivazionali, con l’effetto che è sufficiente la legittimità di uno dei richiamati profili motivazionali per giustificare l’adozione dell’atto, anche prescindendo dalla correttezza delle ulteriori giustificazioni.

5 – Il primo profilo motivazionale del gravato provvedimento è correlato al parere negativo espresso dalla Polizia Municipale, in esito a sopralluogo dell’area; si legge che “si esprime diniego rilevato che la proiezione della tenda andrebbe ad occupare un’area di intersezione di una strada a doppio senso di circolazione (via OMISSIS) con via di OMISSIS dove è già presente una piazzola di scarico e carico, riducendo in modo considerevole lo spazio disponibile al transito dei veicoli, causando pericolo per la viabilità stradale e pedonale”.

Il suddetto profilo motivazionale è contestato con il primo motivo di gravame, che non appare invero convincente in alcuna delle sue articolazioni.

5.1 – In primo luogo non convince la censura di eccesso di potere per contraddittorietà, fondata sull’assunto che problemi di ingombro della sede stradale avrebbero semmai dovuto essere posti con riferimento all’istanza di installazione di fioriere piuttosto che in relazione alla richiesta di installazione di tenda retrattile che non incide sulla circolazione.

In relazione a tale profilo di censura il Collegio osserva che la illegittimità dell’atto qui gravato non può trarsi dal confronto con il diverso assenso a suo tempo concesso alla installazione di vasi di fiori, stante il diverso oggetto delle due procedure e quindi la non sovrapponibilità tra le due valutazioni compiute dall’Amministrazione.

L’atto qui gravato deve essere rapportato alla sua funzionalità all’interesse pubblico perseguito (sicurezza stradale), da cui trae la sua legittimità, che non può venir meno per contrasto con eventuale diversa valutazione in diverso procedimento (avente oggetto non comparabile).

Con specifico riferimento alla installazione della tenda retrattile che, ove aperta, incide con la sua proiezione sulla libera fruibilità della via pubblica in considerazione, le valutazioni compiute dall’Amministrazione non appaiono illogiche e quindi non risultano sindacabili in sede giurisdizionale, con valutazioni sostitutive della scelta tecnico-discrezionale compiuta dai competenti organi comunali.

Nella relazione della Polizia Municipale del 18 maggio 2018 si esplicita più diffusamente il contenuto del parere negativo, evidenziando la possibile “riduzione della visibilità in una intersezione che è strettissima”, potendone scaturire “situazioni di pericolo per pedoni e veicoli”, anche in relazione alla circostanza che la installazione della tenda “induce spontaneamente i pedoni e gli stessi clienti a stazionare davanti all’esercizio” (si consideri che l’esercizio stesso non ha concessione per occupazione dell’area pubblica dinanzi alla gelateria e che la tenda serve solo per evitare la rifrazione solare all’interno del negozio).

La censura di eccesso di potere risulta quindi infondata.

5.2 – Nessun rilievo può avere il fatto che in astratto la disciplina comunale consenta la installazione di tende sugli esercizi commerciali e che altre siano state autorizzate; la stessa parte ricorrente riporta in ricorso l’art. 35 del regolamento Tosap, che subordina l’occupazione del suolo pubblico alla compatibilità, non solo con le norme del codice della strada, ma con le “prioritarie esigenze pubbliche”, tra le quali non può non rientrare la valutazione della non incidenza delle occupazioni stesse con la sicura e comoda fruibilità delle strade al traffico veicolare e alla circolazione dei pedoni.

Non risulta poi rilevante, ai fini della presente decisione, che attiene al corretto esercizio del potere pubblico di rilascio di concessione di occupazione di suolo pubblico, il richiamo a eventuali esenzioni a fini TOSAP.

5.3 – Del pari infondato il richiamo all’affidamento che parte ricorrente avrebbe tratto dall’assentimento della concessione relative alle fioriere, peraltro poi revocata.

5.3.1 – La già evidenziata diversità dei procedimento messi a confronto esclude che possa parlarsi di legittimo affidamento che l’esito positivo dell’uno genera sull’altro procedimento; in ogni caso non pare configurabile un affidamento che genera obbligo di rilascio di concessione amministrativa pur in esito a riscontri negativi rispetto agli interessi coinvolti.

6 – Alla luce delle considerazioni che precedono, stante la legittimità del primo profilo motivazionale che sorregge l’atto di diniego impugnato, il ricorso deve essere respinto.

Ritiene tuttavia il Collegio che la complessità anche fattuale della controversia giustifichi la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M. 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. 

Compensa tra le parti le spese di giudizio. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2018.

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