Il lavoratore si assenta più volte dal posto di lavoro per malattia: illegittimo il licenziamento per scarso rendimento (Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 6 maggio – 2 settembre, n. 17436).

Con sentenza depositata il 10.3.13 la Corte d’appello di Milano, in totale riforma della sentenza n. 2586/12 del Tribunale della stessa sede, dichiarava illegittimo l’esonero dal servizio per scarso rendimento comunicato il 18.4.11 a A.G. da ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. e, per l’effetto, condannava quest’ultima a reintegrarlo nel posto di lavoro e a pagargli a titolo risarcitorio le retribuzioni globali di fatto maturate dal provvedimento di esonero sino all’effettiva reintegrazione, detratto l’aliunde perceptum.

Per la cassazione della sentenza ricorre ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. affidandosi a due motivi.

A.G. resiste con controricorso e spiega ricorso incidentale condizionato basato su quattro motivi, cui resiste con controricorso ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A..

Le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Preliminarmente ex art. 335 c.p.c. i ricorsi vanno riuniti perché aventi ad oggetto la medesima sentenza.

1- Con il primo motivo il ricorso principale lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del regolamento ali. A), al r.d. n. 148/31, per avere la sentenza impugnata ritenuto che le assenze per malattia non possano considerarsi come utili ai fini della configurabilità dello scarso rendimento idoneo a giustificare l’esonero dal servizio dell’agente.

Il motivo è infondato.

Si muova dalla premessa che il licenziamento per cui è causa è stato intimato per scarso rendimento ai sensi dell’art. 27 del regolamento attuativo, ali. A), al r.d. n. 148/31 e che la gravata pronuncia ne ha escluso la natura disciplinare (così come sostenuto dalla società controricorrente), pur valutando a carico del lavoratore i precedenti disciplinari da lui totalizzati nel corso del rapporto.

Ai sensi del cit. art. 27 lett. d) l’agente può essere esonerato dal servizio “per scarso rendimento o per palese insufficienza imputabile a colpa dell’agente nell’adempimento delle funzioni del proprio grado”.

L’ipotesi dello scarso rendimento è diversa e separata da quella delle ripetute assenze per malattia, che possono – se del caso – riconnettersi alla diversa previsione di cui alla lett. b) dello stesso art. 27 ove determinino inabilità al servizio.

Tali separate previsioni hanno indotto la prevalente giurisprudenza di questa S.C. a ritenere che ai fini dell’esonero definitivo dal servizio degli agenti stabili dipendenti da aziende esercenti il pubblico servizio di trasporti in regime di concessione, l’art. 27 lett. d) del regolamento all. A al r.d. n. 148/31, prevedendo l’ipotesi dello scarso rendimento come diversa e separata da quella concernente la malattia (lett. b, stesso art. 27) che determini inabilità al servizio, impedisce che, in sede di valutazione del comportamento del lavoratore riconducibile a detta ipotesi, possa tenersi conto, oltre che delle diminuzioni di rendimento determinate da imperizia, incapacità, negligenza, anche di quelle determinate da assenze per malattia, atteso che queste ultime possono rilevare solo nell’ambito di una diversa previsione e delle correlative, speciali modalità di adozione del provvedimento di esonero (v. in tal senso Cass. n. 8633/2000; Cass. n. 3210/97; Cass. n. 10075/93; Cass. n. 3060/90; contra, v. Cass. n. 10286/96).

Inoltre, mentre lo scarso rendimento è caratterizzato da colpa del lavoratore, non altrettanto può dirsi per le assenze dovute a malattia.

E poiché è stato intimato per scarso rendimento dovuto essenzialmente all’elevato numero di assenze, ma non tali da esaurire il periodo di comporto, il recesso in oggetto si rivela ingiustificato.

La contraria opinione (che sembra condivisa in un passaggio della motivazione di Cass. n. 18678/14, che però riguarda una fattispecie non coincidente con quella per cui oggi è processo) si pone in contrasto con l’ultratrentennale e sempre costante giurisprudenza di questa S.C. – cui va data continuità – che, a partire da Cass. S.U. n. 2072/80, ha sempre statuito che, anche in ipotesi di reiterate assenze del dipendente per malattia, il datore di lavoro non può licenziarlo per giustificato motivo, ai sensi dell’ari 3 legge n. 604/66, ma può esercitare il recesso solo dopo che si sia esaurito il periodo all’uopo fissato dalla contrattazione collettiva, ovvero, in difetto, determinato secondo equità.

Né, infine, Io scarso rendimento può essere di per sé dimostrato dai plurimi precedenti disciplinari del lavoratore già sanzionati in passato, salvo volere ammettere un’indiretta sostanziale duplicazione degli effetti di condotte ormai esaurite.

2- Con il secondo motivo il ricorso si duole di violazione del regolamento all. A), al r.d. n. 148/31, e di falsa applicazione dell’art. 18 legge n. 300/70 là dove la gravata pronuncia ha ritenuto applicabile anche al rapporto di lavoro degli autoferrotranviari l’istituto della reintegra nel posto di lavoro previsto dalla suddetta norma statutaria.

Il motivo è infondato, dovendosi ribadire l’orientamento giurisprudenziale di questa S.C. – cfr. Cass. n. 11547/12 e Cass. n. 3063/01 (quest’ultima sentenza afferma l’applicabilità dell’art. 18 Stat. anche in caso di licenziamenti collettivi invalidi nel settore autoferrotranviari) – secondo cui, in virtù della forza espansiva di cui sono dotate, le disposizioni contenute nell’art. 18 legge n. 300/70 si applicano a tutte le ipotesi di invalidità del recesso del datore di lavoro, qualora non assoggettate ad una diversa e specifica disciplina e, quindi, anche al licenziamento degli autoferrotranvieri, non essendo a ciò di ostacolo la speciale disciplina della destituzione, di cui all’art. 45 del r.d. n. 148/31.

3- Il rigetto del ricorso principale assorbe l’esame del ricorso incidentale condizionato con cui si è chiesto, in caso di accoglimento delle censure contenute nel ricorso principale, di ribadire l’invalidità o comunque l’inefficacia del provvedimento di esonero dal servizio per violazione dell’art. 2 legge n. 604/66, dell’art. 7 Stat., per errata quantificazione delle percentuali di assenze per malattia asserite da ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. e di confermare la riammissione in servizio e il risarcimento dei danni, se non in forza dell’art. 18 Stat., quanto meno ai sensi dell’art. 1418 c.c..

4- In conclusione, il ricorso principale è da rigettarsi, con assorbimento di quello incidentale.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale e condanna la società ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 100,00 per esborsi e in Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

Ai sensi dell’art. 13 co. 1 quater d.P.R. n. 115/2002, come modificato dall’art. 1 co. 17 legge 24.12.2012 n. 228, da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del co. I bis dello stesso articolo 13.

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