(Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 settembre 2015, n. 4343)
Fatto
1. Dalla documentazione acquisita agli atti, risulta che l’attuale appellato e originario ricorrente si rivolgeva al TAR Lazio per l’annullamento del decreto ministeriale 8 aprile 2009 n. 42, nella parte in cui all’articolo 3, comma 5 prevede che il servizio militare di leva e i servizi sostitutivi assimilati per legge sono valutati solo se prestati in costanza di nomina. Il ricorrente, che aveva conseguito in data 27 luglio 2001 la laurea in filosofia, aveva prestato servizio civile obbligatorio dal 24 giugno 2002 al 23 aprile 2003 e il 6 maggio 2009 aveva conseguito presso l’Università’ di Napoli “Federico II” l’abilitazione all’insegnamento per la classe di concorso AO37- filosofia e storia, presentava il successivo 8 maggio 2009 domanda all’Ufficio scolastico provinciale di Salerno per essere inserito nella graduatoria ad esaurimento di cui al bando di concorso pubblicato con il citato decreto dell’8 aprile 2009 per l’integrazione e l’aggiornamento delle medesime graduatorie. Nella circostanza, lo stesso ricorrente chiedeva di valutare, tra i titoli, il servizio civile sostitutivo, pur se non prestato in costanza di nomina.
Con il gravame veniva lamentata la violazione dell’articolo 485 del d.lgs. n.297/1994 e dell’articolo 20 della legge n.958/1986.
2. Con la sentenza impugnata, il primo giudice accoglieva il ricorso, annullando il citato decreto ministeriale, nella parte contestata, evidenziando:
a. la fondatezza della censura riguardante la violazione dell’articolo 485, comma 7 del d. lgs. n. 297/94, secondo cui il periodo di servizio militare di leva o per richiamo e il servizio civile sostitutivo di quello di leva e’ valido a tutti gli effetti;
b. la valutabilità del servizio citato e’ comunque condizionata al fatto che esso sia stato effettuato dopo il conseguimento del titolo di studio indispensabile per l’accesso all’insegnamento, in quanto tale valutabilità è logicamente collegata alla circostanza che il servizio in questione poteva essere di ostacolo all’instaurazione del rapporto di servizio;
c. la portata del predetto comma 7 dell’articolo 485 del d.lgs. n.. 297/94 è di carattere generale, non ha alcuna limitazione e comporta che il riconoscimento del servizio debba essere applicato anche alle graduatorie ad esaurimento, per evitare uno svantaggio a coloro che hanno compiuto il proprio dovere verso la Nazione;
d. avendo il ricorrente prestato il citato servizio successivamente alla data di conseguimento del diploma di laurea in lettere e filosofia legittimante l’insegnamento, e sussistendo l’interesse all’impugnazione del decreto in questione, quest’ultimo va annullato nella parte in cui richiede per la valutabilità che il servizio di leva o assimilato sia stato prestato non in costanza di nomina.
3. Con l’appello in epigrafe, il Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca ha ritenuto erronea e ingiusta la sentenza impugnata, affermando che:
a. la previsione di cui al citato articolo 3, comma 5 del decreto ministeriale n.42 in data 8 aprile 2009 non rappresenta una novità, poichè riproduce analoga previsione del punto D, nota 10, tabella 1, allegato A del decreto ministeriale del 13 giugno 2007, da valere per tutti gli interessati al riconoscimento, senza differenziare tra i nuovi inserimenti e i nominativi già inseriti in precedenti graduatorie;
b. il precedente giurisprudenziale citato dal primo giudice e’ contraddetto dalla decisione più recente dello stesso TAR, n.4307 del 23 aprile 2009, di segno opposto, e da alcune ordinanze del Consiglio di Stato dello stesso segno.
4. Con memoria del 29 giugno 2009, l’attuale appellato e originario ricorrente difendeva la sentenza impugnata e riteneva infondato l’appello in quanto:
a. è fondata la censura sulla violazione dell’articolo 485, comma 7 del d. lgs. n. 297/94 che ha una portata generale e ritiene valido, a tutti gli effetti, il servizio in questione;
b. l’Amministrazione ha citato nell’appello una giurisprudenza minoritaria ormai superata, peraltro non pertinente con il caso in questione;
c. la giurisprudenza prevalente della stessa Sesta Sezione ha riconosciuto la piena valutazione del servizio militare o assimilato, purché’ svolto dopo il conseguimento del titolo utile per l’insegnamento, onde evitare un’irragionevole disparità di trattamento;
d .non risulta legittima l’interpretazione restrittiva data dal decreto ministeriale in questione. Essa, infatti, non ha fondamento, se si considera che, pure in precedenza, l’articolo 20 della legge n.958/1986 aveva introdotto la valutabilita’ del servizio militare, indipendentemente dalla costanza del rapporto di impiego;
e. una fonte come quella derivante dai decreti ministeriali non può’ derogare ad una fonte di rango superiore come quella costituita dalla legge n.958/86 e dal d.lgs. n.297/94.
Diritto
1. L’appello è infondato e la sentenza impugnata va condivisa, essendo le motivazioni sostenute da valide argomentazioni.
L’articolo 485, comma 7 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n.297 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione) prevede, infatti, che il servizio militare di leva o per richiamo e il servizio sostitutivo di quello di leva è valido a tutti gli effetti.
La norma di portata generale non può, quindi, essere oggetto di restrizioni interpretative del tipo di quelle operate dal decreto ministeriale n. 42 dell’8 aprile 2009, non essendo la norma medesima connotata da alcuna limitazione. Peraltro, in precedenza, come incisivamente evidenziato dalla difesa della parte appellata, l’articolo 20 della legge 24 dicembre 1986, n.958 ( Norme sul servizio militare di leva e sulla ferma di leva prolungata) aveva già espressamente riconosciuto il periodo del servizio militare come valido a tutti gli effetti.
Sembra, quindi, superfluo annotare che, nel rispetto dei principi generali sulla gerarchia delle fonti, una fonte di rango inferiore come un decreto ministeriale non possa derogare in peius rispetto a fonti di rango superiore come una legge o un decreto legislativo.
La valutabilità del servizio in questione è comunque – e in tal senso risulta corretta la posizione del primo giudice- condizionata dal fatto che, ragionevolmente, il predetto servizio sia stato effettuato dopo il conseguimento del titolo di studio necessario per l’accesso all’insegnamento, come si è verificato nella circostanza di specie.
Conseguentemente, il servizio in questione deve essere valutato, a prescindere dalla costanza di nomina, come titolo utile per le citate graduatorie ad esaurimento che, dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 12 luglio 2011, n.11 non costituiscono l’esito di una procedura concorsuale e sono pertanto graduatorie costituite da un elenco dove sono collocati soggetti in possesso di titolo abilitante per l’insegnamento. Il che, anche dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 66 del 15 marzo 2010 (il cui articolo 2050 prevede che il servizio militare di leva possa essere valutato come titolo, nei pubblici concorsi, solo se trascorso in pendenza di rapporto di lavoro ) consente la valutabilità del titolo nelle graduatorie ad esaurimento.
2. In conclusione, l’appello va respinto. In ragione della giurisprudenza, a volte in passato oscillante sulla specifica questione, questo Collegio ritiene di compensare, tra le parti, le spese di giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe ( ricorso n. 2307 del 2010) respinge l ‘appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.