In tema di etilometro, laddove l’apparecchio indica il risultato della misurazione – e non da’ un inequivocabile messaggio di errore – la misurazione deve ritenersi correttamente effettuata, ancorche’, come pure prevede esplicitamente la norma, compaia anche un “messaggio di servizio” teso ad evidenziare che l’espirazione e’ stata effettuata con ridotto volume d’aria.

(Corte di Cassazione, sezione IV penale, sentenza 29 settembre 2016, n. 40709)

…, omissis …

Sentenza

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 5881/2013 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 13/02/2015;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/07/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PEZZELLA VINCENZO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DELEHAYE Enrico, che ha concluso per l’inammissibilita’ del proprio ricorso.

Ritenuto in fatto.

1. La Corte di Appello di Bologna, pronunciando nei confronti dell’odierno ricorrente, (OMISSIS), con sentenza del 13.2.2015, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Forli’, emessa in data 13.4.2012, appellata dall’imputato, sostituiva la pena di mesi 2 di arresto ed Euro 1.500,00 di ammenda con quella del lavoro non retribuito di pubblica utilita’ da svolgersi per complessivi mesi 2 e giorni 6, ponendo a carico dell’imputato tutte e spese relative alla prestazione di lavoro di pubblica utilita’.

Il Tribunale di Forli’ aveva dichiarato l’imputato responsabile della contravvenzione Decreto Legislativo n. 285 del 1992, ex articolo 186, comma 2, lettera c), commi 2sexies e 2septies per avere guidato l’autovettura Fiat Panda targata (OMISSIS) in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcoliche con accertamento di un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l (prima prova g/l 1,90; seconda prova g/l 1,84), con l’aggravante di aver commesso il fatto dopo le ore 22,00 e prima delle ore 7,00, in (OMISSIS) il (OMISSIS).

L’imputato, in primo grado, veniva condannato alla pena di mesi 2 di arresto ed Euro 1.500 di ammenda, pena detentiva sostituita ai sensi della L. n. 689 del 1981 in Euro 15.000 di ammenda, e cosi’ complessivamente alla pena di Euro 16.500 di ammenda oltre al pagamento delle spese processuali; non menzione della condanna e con sospensione della patente di guida per anni 2.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, (OMISSIS), deducendo, i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’articolo 173 disp. att. c.p.p., comma 1:

a. Nullita’ della sentenza per violazione di legge penale processuale ex articolo 182 c.p.p. e articolo 114 disp. att. c.p.p. per mancato avviso all’imputato della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia (o di ufficio) prima della esecuzione del test con etilometro.

Il ricorrente deduce la nullita’ dell’accertamento effettuato mediante l’etilometro, in quanto l’imputato non veniva avvistato della facolta’ di farsi assistere da un difensore prima dell’esecuzione del test, in violazione dell’articolo 114 disp. att. c.p.p., nonche’ dell’articolo 356 c.p.p. in quanto non veniva consentito al difensore di fiducia, nominato dopo il compimento dell’atto urgente, di intervenire tempestivamente.

Si sostiene che tale eccezione veniva tempestivamente proposta in sede di opposizione a decreto penale di condanna, nuovamente riproposta in sede di trattazione delle questioni preliminari nel giudizio di primo grado ed, infine, con i motivi di appello.

I giudici di appello facevano riferimento, pero’, unicamente alla mancata possibilita’ del difensore di assistere al compimento dell’atto urgente, che, nel caso di specie, non e’ mai stata eccepita.

Si lamenta, invece, che le eccezioni proposte siano state, esclusivamente, il mancato avviso all’indagato della facolta’ di farsi assistere da un difensore e l’omessa notifica al difensore dell’avviso di deposito delle risultanze del alcoltest.

Pertanto, rilevata la nullita’ dell’accertamento effettuato tramite etilometro, nel caso di specie si sarebbe potuto ravvisare soltanto uno stato di ebbrezza sintomatica per il quale sarebbe applicabile solo la sanzione amministrativa pecuniaria.

b. Nullita’ della sentenza per violazione di norma penale sostanziale e processuale relativa al mancato accertamento del regolare funzionamento dell’etilometro.

Vizio di motivazione ex articolo 125 c.p.p. della sentenza impugnata per omessa e contraddittoria motivazione in punto di (mal)funzionamento dell’etilometro che riportava la dizione “volume insufficiente”.

Il ricorrente deduce di aver impugnato, con l’atto di appello, l’ordinanza dibattimentale del 13.4.2012 con la quale veniva rigettata la richiesta ex articolo 507 c.p.p. di verifica della omologazione dell’etilometro, a seguito dell’accertamento che il militare (OMISSIS) non aveva chiarito perche’ entrambi gli scontrini riportassero la dicitura volume “insufficiente”.

Richiama sul punto la sentenza di questa sezione n. 35303/2013 nella quale, a fronte di un caso simile, veniva disposto l’annullamento della sentenza impugnata.

La motivazione resa sul punto dal provvedimento impugnato sarebbe contraddittoria in quanto ritiene valido l’accertamento pur ammettendo che l’aria inspirata nello strumento sarebbe insufficiente.

La corte di appello avrebbe completamente omesso ogni valutazione del motivo di impugnazione che sosteneva la non affidabilità degli esiti strumentali; ne’ sul punto si sarebbe adeguatamente pronunciato il giudice di primo grado.

Ritiene il ricorrente che, nel caso di emissione dello scontrino con la dicitura “volume insufficiente”, lo strumento non abbia potuto procedere all’esame dell’espirato, inoltre trattandosi di uno spirometro l’insufficienza dell’aria alzerebbe il rapporto.

c. Richiesta di applicazione della causa di non punibilita’ ex articolo 131 bis c.p. trattandosi di fatto di particolare tenuita’.

Il ricorrente chiede l’applicazione dell’articolo 131 bis c.p., richiamando l’applicabilita’ ai processi in corso sancita dalla terza sezione di questa Corte con sentenza n. 15449 dell’ 8.4.2015, est. Ramacci.

Nel caso di specie l’applicazione della causa di non punibilita’ dovrebbe condurre ad una sentenza di proscioglimento ex articolo 129 c.p.p. per particolare tenuita’ del fatto in quanto si tratta di una condotta di guida posta in essere da un soggetto giovane, incensurato, che non ha concretamente posto in pericolo la sicurezza altrui, ritenuto dai giudici di merito meritevole dei benefici della non menzione e dell’applicazione delle attenuanti generiche.

Chiede, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata, con i provvedimenti conseguenti.

Il ricorrente sottoscrive personalmente il ricorso rinunciando alla prescrizione del reato.

In data 6.7.2016 il (OMISSIS) faceva pervenire alla Corte dichiarazione scritta di rinuncia al terzo motivo di ricorso.

Considerato in diritto

1. I motivi sopra illustrati sono infondati e, pertanto, il proposto ricorso va rigettato.

2. Il primo motivo di ricorso e’ infondato in quanto, come si desume dall’atto di appello con motivi contestuali a firma dell’avv. (OMISSIS) del 1.6.2012, con quel mezzo di gravame si ebbe a dedurre, quale primo motivo “Nullita’ dell’accertamento alcolemico per mancata comunicazione al difensore della possibilita’ di assistere all’atto urgente della polizia giudiziaria, nonche’ per mancato avviso di deposito delle risultanze dell’accertamento urgente ai sensi degli articoli 354, 366 c.p.p. e articolo 117 disp. att. c.p.p.. Mancato accoglimento dell’istanza ex articolo 507 c.p.p. di acquisire la documentazione relativa al corretto funzionamento dell’etilometro”.

Pertanto, con motivazione logica e corretta in punto di diritto, la Corte distrettuale ha risposto che l’accertamento strumentale di tale stato mediante alcoltest costituisce atto di polizia giudiziaria urgente ed indifferibile cui il difensore puo’ assistere senza diritto di essere previamente avvisato, dovendo la polizia giudiziaria unicamente avvertire la persona sottoposta ad indagini della facolta’ di farsi assistere da difensore di fiducia (conferente e’ il richiamo, tra i tanti, al precedente di questa Corte di cui alla sentenza n. 7967 del 6/12/2013 dep. il 2014, Zanutto, Rv. 258614).

Questa Corte di legittimita’ ha anche chiarito che la polizia giudiziaria, quando procede, d’iniziativa, al compimento di taluna delle attivita’ alle quali, a norma dell’articolo 356 c.p.p., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto e’ previsto dall’articolo 365 c.p.p. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l’obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d’ufficio, ma ha soltanto l’obbligo, previsto dall’articolo 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia (sez. 1 n. 22563 del 19/01/2015, Perfetto, Rv. 263775).

Corretto e’ anche, secondo quanto si evince dagli atti, il rilievo da parte dei giudici del gravame del merito che la difesa nulla avesse eccepito in ordine all’avvenuto avvertimento al suo assistito da parte della P.G. della facolta’ di farsi assistere dal difensore di fiducia.

3. E’ infondato anche il secondo motivo di ricorso.

Quanto all’omesso deposito del verbale contenente gli esiti dell’alcoltest, i giudici del gravame del merito fanno buon governo della giurisprudenza di questa Corte che ha chiarito che esso non integra alcuna nullita’, ma costituisce una mera irregolarita’ che non incide sulla validita’ o sulla utilizzabilita’ dell’atto, rilevando solo ai fini della decorrenza del termine entro il quale e’ consentito l’esercizio delle attivita’ difensiva (sez. 4, n. 4159 del 15/10/2009 dep. il 2010, Tamburini, Rv. 246418; sez. 4, n. 12025 del 2/12/2010 dep. il 2011, Cinciripini, Rv. 249941; sez. 4, n. 49407 del 21/11/2013, Grossi, Rv. 257885).

Quanto infine al funzionamento dell’etilometro, bene ha fatto il primo giudice a non accogliere la richiesta di acquisizione del libretto e del certificato di omologazione dell’etilometro.

Costituisce giurisprudenza consolidata di questa Corte, infatti, l’affermazione che, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando lâEuroËœalcoltest risulti positivo costituisce onere della difesa dell’imputato fornire una prova contraria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello strumento utilizzato, oppure l’utilizzo di una errata metodologia nell’esecuzione dell’aspirazione, non limitandosi a richiedere il deposito della documentazione attestante la regolarita’ dell’etilometro (sez. 4, n. 42084 del 4/10/2011, Salamone, Rv. 251117).

Non e’ sufficiente, in altri termini, la mera allegazione della sussistenza di difetti o della mancata omologazione dell’apparecchio (cosi’ sez. 4, n. 17643 del 24/3/2011, Neri, Rv. 250324, nella cui motivazione la Corte ha precisato che l’articolo 379 reg. esec. C.d.S. si limita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere adoperati ed omologati, ma non prevede alcun divieto la cui violazione determini l’inutilizzabilita’ delle prove acquisite).

Peraltro, ribadito che l’esito positivo dell’alcooltest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza ed e’ onere dell’imputato fornire eventualmente la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi od errori di strumentazione o di metodo nell’esecuzione dell’aspirazione, questa Corte di legittimita’ ha anche precisato che non e’ sufficiente allegare la circostanza relativa all’assunzione di farmaci idonei ad influenzare l’esito del test, quando tale affermazione sia sfornita di riscontri probatori (sez. 4, n. 45070 del 30/3/2004, Gervasoni, Rv. 230489).

Piu’ recentemente si e’ anche precisato che l’esito positivo dell’alcooltest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza ed e’ onere dell’imputato fornire eventualmente la prova contraria, che non puo’ consistere nella mera allegazione di certificazione medica attestante l’assunzione di farmaci idonei ad influenzare l’esito del test, quando tale certificazione sia sfornita di riscontri probatori in ordine sia all’effettiva assunzione del farmaco sia alla concreta riconducibilita’ del rilevato tasso alcolemico a detta assunzione (sez. 4, n. 15187 dell’8.4.2015, Bregoli, rv. 263154; conf. sez. 4, n. 19386 del 5.4.2013, De Filippo, rv. 255835).

4. Il ricorrente contesta il punto della motivazione della sentenza impugnata in cui i giudici di appello dichiaravano di condividere l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui quella circa il mancato funzionamento dell’etilometro era una mera richiesta esplorativa non suffragata da alcun elemento indicativo di un sospetto malfunzionamento, la cui prova e’ onere dell’imputato fornire.

In particolar modo in ricorso si evidenzia – e cio’ trova riscontro in atti- che gli scontrini di cui al controllo, che pure indicano entrambi inequivocabilmente dei risultati del test superiori alla soglia di cui all’articolo 186 C.d.S., comma 1, lettera b) (1,90 g/l alla prima prova e 1,86 g/l alla seconda) recano entrambi la dicitura “VOLUME INSUFFICIENTE”. Si sostiene, percio’, che ci si troverebbe di fronte ad un risultato inutilizzabile.

Il giudice di prime cure, cui pure la questione e’ stata sottoposta, aveva risposto essere noto “nell’esperienza giudiziaria di quell’ufficio” che la dicitura volume insufficiente” presente sugli scontrini dell’alcoltest attesta che l’apparecchio, ad un primo tentativo, registra una quantita’ d’aria espirata dal soggetto e’ insufficiente per l’analisi, risultandone invece l’esito allorche’, con un secondo tentativo, la quantita’ d’aria immessa nell’apparecchio consenta allo stesso di indicare la concentrazione alcolemica g/litro. Situazione quest’ultima – secondo il primo giudice – verificatasi, evidentemente, dopo che una prima volta il soggetto non aveva inalato aria in quantita’ sufficiente affinche’ l’apparecchio potesse funzionare.

Orbene, naturalmente non puo’ trovare ingresso, in un caso come quello che ci occupa, il dato esperienziale di un ufficio giudiziario. Di tale sviluppo motivazionale, percio’, il ricorrente, ha ragione di dolersi.

Tuttavia, va rilevato che gli scontrini del risultato dell’alcooltest di cui ci si occupa registrano anche, prima dei risultati, l’indicazione “autotest corretto – zerotest corretto” e, dopo i risultati, una nuova indicazione di “zerotest corretto”.

La macchina, dunque, ha risposto positivamente all’auto-check di controllo, prima e dopo, l’utilizzo.

Resta, pero’, il dato di un risultato accompagnato dalla dicitura “volume insufficiente”.

Ebbene, questa Corte di legittimita’ ha gia’ affrontato il caso caratterizzato dalla risposta “volume insufficiente” fornita dall’apparecchiatura utilizzata per l’al-coltest, seguita dalla indicazione di parametri numerici espressivi del rapporto grammo/litro, esprimendo almeno tre diversi orientamenti.

Secondo il primo, invocato in ricorso, (sez. 4, n. 35303 del 13/6/2013, Natale, n.m.), “l’indicazione, su entrambi i tagliandi rilasciati dall’etilometro, della dicitura “volume insufficiente”, contrasta insanabilmente con la contestuale indicazione, pure presente sugli scontrini, relativa al valore relativo al tasso alcolemico registrato, evenienza quest’ultima che presuppone l’effettuazione di una corretta misurazione del campione di aria alveolare espirato”.

Pertanto incorrerebbe in vizio motivazionale il provvedimento che non consideri l’incompatibilita’ logica tra i dati rilasciati dalla apparecchiatura, in entrambe le misurazioni effettuate, e il corretto funzionamento della macchina; si’ da risultare parimenti manifestamente illogico ritenere affidabili i dati relativi al tasso alcolemico emergenti da tali prove.

Secondo tale indirizzo interpretativo, nemmeno la contestuale presenza di sintomi quali alitosi alcolica, eloquio impastato, instabilita’ e occhi lucidi puo’ ritenersi idonea a dimostrare che lo stato di ebbrezza sia tale da far rientrare la condotta di guida nell’ambito applicativo del reato di cui all’articolo 186 C.d.S..

Altro filone giurisprudenziale ha ritenuto che “premessa la volontarieta’ della condotta necessaria ai fini del controllo, la mancata adeguata espirazione, cui consegue emissione di scontrino indicante la dicitura “volume insufficiente” (ma con indicazione del tasso alcolemico), in assenza…, di fattori condizionanti l’emissione di aria (quali patologie atte a incidere sulle capacita’ respiratorie del soggetto), non puo’ essere ritenuta tale da rendere l’esito dell’esame di alcoltest inattendibile.

Ne consegue che nella descritta situazione, alternativamente, o gli esiti dell’esame sono ritenuti idonei a fondare il giudizio di responsabilita’ per il reato contestato, secondo l’esito del test effettuato, o conducono a ritenere configurabile il reato di cui all’articolo 186 C.d.S., comma 7, in ragione della dimostrata indisponibilita’ del soggetto a sottoporsi validamente all’accertamento” (cosi’ sez. 4, n. 1878 del 24/10/2013 – dep. il 2014, Di Giovanni, Rv. 258179; az. 4, n. 22239 del 29/01/2014, Politano’, Rv. 259214).

Vi e’ poi un terzo orientamento che e’ individuabile nella posizione intermedia assunta da sez. 4 n. 23520 del 19/2/2016, Bessega, Rv. 266948)” che ha ritenuto che i citati orientamenti possano essere conciliabili sul piano dell’onere motivazionale del giudice. Cio’ in quanto, a ben vedere, tanto l’affermazione di una sicura inattendibilita’ del risultato del test che quella di una sostanziale irrilevanza dell’indicazione “volume insufficiente” non esibiscono le fondamenta tecniche e/o scientifiche sulle quali dovrebbero pur poggiare. Quella pronuncia ha ritenuto che occorre che la motivazione dia conto delle modalita’ di funzionamento dell’apparecchiatura, chiarendo cosi’ come sia possibile l’emissione della duplice attestazione.

5. Ritiene tuttavia il Collegio che la risposta al quesito che ci occupa circa il senso da attribuire alla dicitura “volume insufficiente” vada ricercata nella logica e nelle disposizioni di cui al Decreto Ministeriale 22 maggio 1990, n. 196 – Regolamento recante individuazione degli strumenti e delle procedure per l’accertamento dello stato di ebbrezza (GU Serie Generale n. 171 del 24/7/1990) in vigore dal 8/8/1990.

L’allegato a tale DM disciplina analiticamente il funzionamento e le procedure relative all’impiego degli strumenti di misura della concentrazione di alcool nel sangue (i cosiddetti etilometri). Ebbene, se si vanno a leggere nel loro combinato disposto i punti 2.5, 3.5 e soprattutto il 3.5.1 dell’allegato, appare chiaro che, laddove l’apparecchio indica il risultato della misurazione – e non da’ un inequivocabile messaggio di errore – la misurazione deve ritenersi correttamente effettuata, ancorche’, come pure prevede esplicitamente la norma, compaia anche un “messaggio di servizio” teso ad evidenziare che l’espirazione e’ stata effettuata con ridotto volume d’aria.

Corrisponde peraltro a criteri di logica che qualsivoglia apparecchio di misurazione, in caso di cattivo funzionamento o di inesatta procedura, piuttosto che un risultato inaffidabile, segnali l’avvenuto errore.

6. Al rigetto del ricorso consegue ex lege la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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