La registrazione tra due soggetti, anche se non li identifica, è fonte di prova quindi il Giudice deve tenerle in considerazione (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, Ordinanza 7 settembre 2018, n. 21898).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10323-2016 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 325/2015 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO, depositata il 15/04/2015 R.G.N. 770/2011;

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Catanzaro ha confermato la sentenza del Tribunale di Cosenza che aveva rigettato la domanda di (OMISSIS) di dichiarazione di nullita’/annullamento, delle dimissioni rassegnate in data 14 ottobre 2002, avendo escluso che le stesse fossero viziate in relazione ad un suo stato di incapacita’ di intendere o di volere ovvero determinate da violenza o minaccia del datore di lavoro o con circonvenzione di incapace ai sensi dell’articolo 643 cod. pen..

2. La Corte territoriale ha escluso, in primo luogo, che la sentenza del Tribunale di Cosenza, la n. 1343 del 2007 resa tra le stesse parti, avesse ad oggetto l’accertamento di un comportamento mobbizzante del datore di lavoro in danno del ricorrente.

Ha infatti accertato che cio’ che era chiesto era la verifica della legittimità del trasferimento, disposto dal datore di lavoro, e del dedotto demansionamento con conseguente domanda di condanna della datrice di lavoro al risarcimento del danno.

Esclusa l’esistenza di un mobbing posto in essere dalla Banca in danno del (OMISSIS) il giudice di appello ha verificato, poi, che le circostanze di prova articolate per dimostrare che le dimissioni erano state viziate da violenza, ove pure confermate, non sarebbero state comunque idonee dimostrare la sussistenza, in capo alla societa’ datrice, della volonta’ di intimidire il lavoratore coartandone la volonta’.

Ha negato l’acquisizione delle registrazioni audio avendo accertato che la Banca aveva contestato che la conversazione fossero realmente accadute.

Quanto al denunciato stato di incapacità di intendere e di volere, che avrebbe reso nulle le dimissioni presentate, la Corte di merito, in adesione alle conclusioni del consulente medico legale nominato dal giudice di primo grado, ha escluso che le condizioni psico-fisiche del ricorrente fossero tali da compromettere la sua capacita’ di comprendere il senso della condotta posta in essere ovvero di condizionarla.

Conseguentemente la Corte di appello ha escluso che si potesse configurare in danno del (OMISSIS) il delitto di circonvenzione di incapace previsto e punito dall’articolo 643 cod. pen..

A corollario dell’esposta ricostruzione, poi, nella sentenza e’ stato evidenziato che la reazione alle dimissioni, che si assumono viziate, a distanza di quasi cinque anni dalla loro presentazione non si concilia con una ricostruzione fattuale che collega la nullità delle dimissioni ad uno stato di temporanea incapacità di intendere e volere.

Viene sottolineato infatti che all’epoca della presentazione delle dimissioni il lavoratore era assistito da professionisti che ne avevano curato la difesa nel giudizio conclusosi con l’accertamento del demansionamento e la condanna della società al risarcimento del danno.

3. Per la cassazione della sentenza ricorre (OMISSIS) ed articola quattro motivi ai quali resiste la (OMISSIS) s.p.a. con controricorso.

3.1. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ai sensi dell’articolo 380 bis cod. proc. civ., comma 1.

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo di ricorso e’ denunciata, ai sensi dell’articolo 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2087 cod. civ. in relazione agli articoli 428 e 1434 cod. civ. e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio ed oggetto di discussione tra le parti in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5.

Sostiene il ricorrente che il giudice di secondo grado avrebbe del tutto omesso di prendere in esame una serie di elementi, pure tempestivamente allegati in giudizio, da cui desumere che le dimissioni erano il frutto di una strategia di mobbing posta in atto dalla datrice di lavoro che avrebbe coartato la volonta’ del lavoratore rendendolo incapace di ponderare le conseguenze dell’atto posto in essere.

Sottolinea che ove si fosse tenuto conto della strategia espulsiva posta in essere dalla datrice di lavoro, si sarebbe apprezzato che la stessa era culminata con le dimissioni, coartate, del lavoratore che si era venuto a trovare nella condizione di non avere piena consapevolezza delle conseguenze delle sue determinazioni.

Sarebbe risultata dimostrata sia la violenza morale su di lui esercitata che lo stato di temporanea incapacita’ in cui lo stesso si era trovato. Cause tra loro concorrenti ad invalidare le dimissioni rassegnate. Ad avviso del ricorrente la dedotta incapacita’ naturale era desumibile dalle stesse circostanze di fatto in base alle quali il Tribunale di Cosenza aveva riconosciuto l’esistenza di un danno biologico di rilevante entita’. La grave condizione di menomazione psico – fisica, accertata con sentenza passata in giudicato, infatti, aveva condizionato anche la volonta’ del lavoratore che era stato indotto a dimettersi.

5. Il motivo e’ in parte inammissibile ed in parte infondato.

5.1. Sebbene alla presente controversia non si applichi, come invece dedotto dalla controricorrente, l’articolo 348 ter cod. proc. civ., comma 5, introdotto dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54, comma 1, lettera a) conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134 atteso che tale disposizione trova applicazione alle controversie nelle quali il giudizio di appello sia stato depositato dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione, mentre il presente giudizio e’ stato iscritto a ruolo in appello gia’ nel 2011, tuttavia e’ comunque inammissibile la censura nella parte in cui, pur denunciando una violazione di legge, pretende da questa Corte un nuovo e diverso esame delle emergenze istruttorie.

5.2. Va rammentato che per effetto delle modifiche apportate dal Decreto Legge 22 giugno 2012 n. 83, articolo 54, comma 1, lettera b), conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, all’articolo 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, e’ stato introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

5.3. Resta fermo che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per se’, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (cfr. per tutte Cass. 07/04/2014 n. 8053).

5.4. Orbene, il ricorrente non indica uno specifico fatto trascurato che se preso in esame avrebbe determinato un esito diverso del giudizio.

Con il ricorso infatti sono riportati una serie di elementi di prova dei quali si denuncia l’errata valutazione.

Inoltre ci si duole della mancata ammissione di alcune delle prove articolate. In definitiva la censura si risolve nella inammissibile richiesta di un nuovo, diverso e piu’ favorevole esame delle emergenze istruttorie.

Contrariamente a quanto affermato dal ricorrente la Corte territoriale ha tenuto conto dell’esistenza di un precedente giudizio conclusosi con la condanna al risarcimento del danno in relazione ad un’ accertata dequalificazione del lavoratore. Ha escluso che oggetto di quel giudizio fosse un comportamento mobbizzante.

Ha preso in esame i fatti allegati e le prove acquisite pervenendo alla conclusione che non vi erano elementi per ritenere accertata una violenza morale in danno del lavoratore ne’ una oggettiva situazione di incapacita’ naturale, entrambe per suo conto vizianti la scelta di dimettersi.

In sostanza ha operato una ricostruzione del materiale probatorio ritenuto rilevante ai fini della decisione esercitando il suo potere di valutare ed individuare le prove, controllarne l’attendibilita’ e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicita’ dei fatti ad esse sottesi, dando cosi’ liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (cfr. Cass. 04/08/2017 n. 19547).

In definitiva la Corte territoriale ha motivatamente escluso che vi fossero elementi da cui desumere l’esistenza di una strategia espulsiva posta in atto dalla datrice di lavoro nei confronti del (OMISSIS). Un comportamento persecutorio e coercitivo della volonta’ del lavoratore finalizzato a determinarne le dimissioni. Una situazione di incapacita’ di determinarsi in maniera libera e consapevole.

Rispetto a tale ricostruzione il ricorrente avrebbe dovuto segnalare un fatto decisivo il cui esame sia stato omesso e non, come ha fatto, ripercorrere l’ampia istruttoria per addivenire a conclusioni diverse.

5.5. Quanto alla scelta del giudice di merito di attenersi alle conclusioni alle quali era pervenuto il consulente nominato nel giudizio anche questa appartiene alla valutazione del materiale probatorio e la Corte di merito ha dato ampiamente conto delle ragioni per le quali ha ritenuto tali conclusioni adeguate e convincenti (cfr. Cass. 19/06/2015 n. 12703).

Orbene, il mancato esercizio del potere discrezionale di disporre la rinnovazione della consulenza tecnica d’ufficio non e’ censurabile in sede di legittimita’, salvo che con i motivi d’appello non vengano formulati specifici rilievi e sollecitata una piu’ approfondita indagine tecnica.

Rileva allora la Corte che, per tale aspetto, la censura e’ generica poiche’ non riporta il contenuto delle critiche formulate nell’appello ed impedisce, cosi’, al Collegio di valutare se effettivamente il giudice di appello, che ha motivato le ragioni della sua adesione alle conclusioni alle quali era pervenuto il consulente, abbia effettivamente disatteso senza ragione le puntuali censure dell’appellante.

6. Con il secondo motivo di ricorso e’ denunciata, in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 4, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 132 cod. proc. civ., n. 4, per mancanza assoluta di motivazione sul motivo di appello che investiva la consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado e sulla richiesta di rinnovazione dell’accertamento peritale.

7. La censura e’ infondata.

La Corte territoriale, diversamente da quanto affermato nel ricorso, ha ben chiarito le ragioni per le quali ha ritenuto di condividere il percorso ricostruttivo ed argomentativo del consulente tecnico nominato nel primo grado di giudizio.

Cosi’ facendo ha implicitamente disatteso le censure formulate nell’appello volte ad evidenziare una scarsa attendibilita’ di quelle conclusioni. In sostanza la Corte, illustrando le ragioni e l’iter logico seguito per confermare l’esito cui era pervenuto il consulente in primo grado, si e’ attenuto all’obbligo imposto dall’articolo 132 cod. proc. civ., comma 2, n. 4), di esporre concisamente i motivi in fatto e diritto della decisione.

8. Il terzo motivo di ricorso, con il quale e’ denunciata, in relazione all’articolo 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione articolo 2712 cod. civ. per non essere state acquisite le registrazioni allegate al ricorso introduttivo del giudizio decisive ai fini della prova delle circostanze relative alla violenza morale esercitate per indurre il ricorrente alle dimissioni, e’ invece fondato.

8.1. La registrazione su nastro magnetico di una conversazione costituisce fonte di prova ai sensi dell’articolo 2712 cod. civ. a condizione che almeno uno dei soggetti tra cui la conversazione si svolge sia parte in causa e sempre che colui contro il quale la registrazione e’ prodotta non abbia contestato che la conversazione sia realmente avvenuta ovvero che abbia avuto il tenore risultante dal nastro (cosi’ Cass. Ord. 01/03/2017 n. 5259).

Il disconoscimento, da effettuare nel rispetto delle preclusioni processuali degli articoli 167 e 183 cod. proc. civ., deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito e concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta (cfr. Cass. 19/01/2018 n. 1250).

8.2. La Corte territoriale, nel ritenere inammissibili le registrazioni offerte in comunicazione dal (OMISSIS), si e’ discostata dai principi sopra esposti poiche’ si e’ limitata a prendere atto di una contestazione senza verificarne in concreto, come avrebbe dovuto, il carattere esplicito, specifico e circostanziato. E’ necessario verificare che la contestazione investa il fatto che la conversazione sia realmente avvenuta ovvero che il contenuto riportato corrisponda a quello reale della conversazione essendo invece insufficiente per escludere le registrazioni la mera difficolta’ di identificare i soggetti registrati ovvero di collocare la registrazione in un determinato periodo.

8.3. Ne consegue che per tale aspetto la sentenza deve essere cassata e rinviata per un nuovo esame alla Corte di merito.

9. Con l’ultimo motivo di ricorso ci si duole della mancata ammissione della prova testimoniale basata sull’erroneo presupposto, integrante violazione e falsa applicazione dell’articolo 1434 cod. civ., che la violenza morale ricorra solo in presenza di un dolo specifico.

Sostiene il ricorrente che erroneamente la Corte di merito avrebbe ritenuto che i capitoli di prova non fossero idonei a dimostrare che i comportamenti vessatori del datore di lavoro fossero diretti ad estorcere le sue dimissioni, pretendendo nella condotta del datore di lavoro un dolo specifico a tal fine diretto.

La Corte territoriale non avrebbe considerato che la violenza morale deve essere valutata in relazione alla condizione di salute del lavoratore nei cui confronti e’ diretta. Pertanto, tenendo conto del danno biologico positivamente accertato con sentenza coperta da giudicato, le circostanze articolate avrebbero dovuto essere considerate idonee a dimostrare la “condotta intimidatoria” della resistente che concretava una sorta di terrorismo psicologico in danno del lavoratore.

9.1. La censura e’ infondata.

Le dimissioni rassegnate dal lavoratore sono annullabili per violenza morale ove siano determinate da una condotta intimidatoria, oggettivamente ingiusta, tale da costituire una decisiva coazione psicologica (Cass. 20/07/2015 n. 15161) che puo’ esprimersi secondo modalita’ variabili e indefinite, anche non esplicite e puo’ agire anche solo come concausa, ed essere ravvisata anche nella minaccia dell’esercizio di un diritto, quando la relativa prospettazione sia immotivata e strumentale (Cass. 01/12/2010 n. 24363).

Requisito indefettibile rimane quello che la minaccia sia stata specificamente diretta al fine di estorcere la dichiarazione negoziale della quale si deduce l’annullabilita’ e risulti di tale natura da incidere, con efficacia causale concreta, sulla liberta’ di autodeterminazione dell’autore di essa (Cass. 10/08/2017 n. 19974, 18/08/2004 n. 16179).

L’apprezzamento del giudice di merito sulla esistenza della minaccia e sulla sua efficacia a coartare la volonta’ di una persona si risolve in un giudizio di fatto, incensurabile in Cassazione se motivato in modo sufficiente e non contraddittorio.

9.2. Orbene la Corte di Appello ha esaminato i capitoli della prova testimoniale ed ha accertato che le circostanze articolate dalla controparte, ove pure confermate, non sarebbero state comunque idonee a provare quell’elemento psicologico della violenza morale da intendersi appunto come minaccia specificatamente diretta a determinare la volontà del lavoratore.

9.3. Si tratta, lo si e’ ricordato, di valutazione riservata al giudice di merito non censurabile in quanto, in difetto degli appropriati requisiti di erronea sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta regolata dalla disposizione di legge, esente anche dai vizi di violazione di legge denunciati (Cass. 26 giugno 2013 n. 16038, 28 febbraio 2012 n. 3010, 31 maggio 2006 n. 12984).

10. In conclusione devono essere rigettati il primo, secondo e quarto motivo di ricorso mentre deve essere accolto il quarto e la sentenza, cassata, deve essere rinviata alla Corte di appello di Reggio Calabria alla quale e’ demandata anche la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il primo secondo e quarto motivo di ricorso; accoglie il terzo motivo.

Cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Reggio Calabria che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

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