Lecca una ragazza dal mento al naso e le palpeggia il seno. Atti sessuali. Condannato ad 1 anno e tre mesi di reclusione.

(Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 29 agosto 2016, n. 35591)

Ritenuto in fatto

1. F.B. ricorre personalmente per cassazione impugnando la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello dell’Aquila, in parziale riforma della sentenza in data 22 dicembre 2011 del Tribunale di Pescara, ha rideterminato nei suoi confronti, concesse anche le circostanze attenuanti generiche, la pena in anni uno e mesi tre di reclusione in relazione al reato di cui agli artt. 612, 609-bis cod. pen. perché minacciava E.G.T.L. dicendole “ti ammazzo, te ne devi andare da qui, ti rovino, ti faccio chiudere, ti ammazzo” ed inoltre, con violenza consistita nel palpeggiarle il seno avvicinandosi al corpo della predetta e leccandola con la lingua dal mento al naso, la costringeva a subire atti sessuali contro la sua volontà. In (omissis) .

2. Per la cassazione dell’impugnata sentenza il ricorrente articola i tre seguenti motivi di impugnazione, qui enunciati, ai sensi dell’articolo 173 disposizioni di attuazione al codice di procedura penale, nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 606, comma 1, lettera e), cod. proc. pen. per la contraddittorietà, la mancanza, e manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e da altri atti del processo specificamente indicati nel ricorso, essendo stato ritenuto sussistente un fatto, rilevante ai fini del giudizio, la cui esistenza sarebbe manifestamente esclusa dalle risultanze processuali.

Assume infatti che i Giudici del merito hanno ritenuto che, nel caso di specie, fossero ravvisabili gli estremi dei reati contestati ponendo a fondamento della decisione le dichiarazioni della persona offesa e delle persone a questa in qualche modo legate, disattendendo totalmente le dichiarazioni degli altri testi che avevano negato il verificarsi dei fatti contestati e senza nulla dire in merito alla valutazione dell’attendibilità dei primi o perlomeno limitandosi ad una valutazione del tutto superficiale della loro attendibilità.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 606, comma 1, lettera b), cod. proc. pen. per l’inosservanza della legge penale con riferimento ai profili relativi alla commissione del fatto (presupposti della condotta, azione ed evento) sul rilievo che, se anche si ritenessero attribuibili al ricorrente le condotte contestate, il giudice avrebbe dovuto invece assolverlo perché il fatto non costituisce reato ovvero costituisce un reato diverso da quello per il quale si procede.

Sostiene che, sebbene sia considerato atto sessuale vietato ogni atto lesivo della libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale di ognuno, in tema di reati sessuali, la nozione di “atti sessuali” comprende tutti quegli atti che esprimono l’impulso sessuale dell’agente e che comportano una invasione della sfera sessuale del soggetto passivo, tali da suscitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e per un tempo di breve durata, con la conseguenza che, quand’anche si volesse dar credito alla tesi accusatoria, il fatto, così come ricostruito, non integrerebbe la fattispecie del reato previsto dall’art. 609-bis cod. pen. per la mancanza di alcun connotato sessuale della condotta tenuta, avente una valenza esclusivamente ingiuriosa e scaturita da un diverbio per precedenti e conclamati contrasti tra l’imputato e la persona offesa, cosicché la condotta stessa, per niente mossa dall’intento di soddisfare l’istinto sessuale dell’agente, non sarebbe affatto idonea ad integrare l’elemento oggettivo del delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen. posto che l’atto per rientrare nella fattispecie prevista dall’art. 609-bis cod. pen. deve avere comunque una connotazione sessuale e non solo attingere parti comunemente considerate intime: nessuno considererebbe un calcio sferrato nelle parti intime come un atto connotato sessualmente o diretto a soddisfare in qualche modo l’istinto sessuale. Nel caso in esame il ricorrente, a dire dei suoi accusatori, avrebbe leccato il viso della parte offesa e palpeggiato il seno.

Nondimeno – tenuto conto del contesto dove si sarebbe realizzata tale condotta, in pieno giorno, davanti alla propria compagna convivente, incinta del primo figlio e al compagno della parte offesa, mentre i protagonisti litigavano tra loro per motivi commerciali – appare abnorme qualificare l’atto come sessuale, in quanto non connotato in tal senso da alcun elemento.

2.3. Con il terzo motivo il ricorrente invoca l’applicazione del decreto legislativo n. 28 del 2015 sulla non punibilità per la particolare tenuità del fatto, essendo stato introdotto, nelle more del termine per l’impugnazione, l’art. 131 bis cod. pen..

Considerato in diritto

1. Il ricorso è infondato.

2. Il primo motivo è comunque inammissibile perché manifestamente infondato e presentato nei casi non consentiti, oltre che aspecifico, avendo i Giudici del merito ampiamente e logicamente motivato circa l’attendibilità delle dichiarazioni delle persona offesa, corroborate peraltro da quelle di altri testimoni.

Sul punto, la Corte territoriale ha affermato come la parte offesa abbia compiutamente raccontato gli avvenimenti descrivendoli nella loro progressiva evoluzione.

Ad una prima discussione con l’imputato, nel corso della quale la stessa era stata ingiuriata con l’espressione “puttana rumena”, era seguito un successivo incontro sfociato in una discussione nel corso della quale improvvisamente l’imputato le aveva toccato i seni e l’aveva leccata in viso (pag. 19, 20 del verbale di udienza del 22 dicembre 2011, espressamente citato in sentenza e non specificamente contestato).

La condotta realizzata dal ricorrente è stata poi confermata dal marito della persona offesa e dai testi D. e N. .

Il D. ha riferito di aver sentito le urla, di essersi affacciato dal balcone e di aver visto il F. ed il marito della persona offesa discutere nonché il ricorrente poggiare le mani sul seno della donna (pag. 68-69 del verbale di udienza del 22 dicembre 2011 espressamente citato in sentenza e non specificamente contestato).

La N. , moglie del D. , ha riferito di aver visto, nello stesso contesto, l’imputato avvicinarsi al volto della donna e darle “un bacio” o “una leccata” e sentito la parte offesa urlare la frase “non ti permettere” (pag. 83-84 del verbale di udienza del 22 dicembre 2011 espressamente citato in sentenza e non specificamente contestato).

Infine, nella sentenza è stato dato atto come il teste D. abbia precisato che, dalla sua posizione aveva avuto modo di vedere bene la scena, che si era svolta sul marciapiede, verso la strada e, del resto, il riscontro reciproco dei riferimenti testimoniali ha confermato, secondo il logico convincimento della Corte d’appello, la loro piena attendibilità, trattandosi di due persone estranee alle parti, che non avrebbero avuto alcun interesse a rendere una versione non veritiera.

Quindi, la Corte del merito ha adeguatamente motivato sull’attendibilità della persona offesa sicché le doglianze sollevate dal ricorrente, siccome del tutto disancorate in parte qua dalla ratio decidendi della sentenza impugnata, risultano, da un lato, aspecifiche e, dall’altro, introducono censure fattuali, il cui ingresso non è consentito nel giudizio di legittimità, o sollecitano, attraverso il riferimento assertivo ad altre fonti probatorie, una rilettura delle prove che è preclusa alla Corte di cassazione.

3. Il secondo motivo è invece privo di giuridico fondamento.

La tesi del ricorrente è nel senso che egli, pur avendo attinto zone erotiche della vittima, avrebbe agito non per un fine di concupiscenza ma esclusivamente per ingiuriarla, con la conseguenza che il suo comportamento non avrebbe integrato la fattispecie di reato della violenza sessuale perché egli non avrebbe compiuto un “atto sessuale” o, comunque, lo avrebbe compiuto senza la presenza dell’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione della fattispecie incriminatrice, in quanto la sua volontà era diretta ad ingiuriare e non a minare la libertà sessuale della vittima.

4. L’assunto è profondamente errato perché non tiene conto che, in relazione all’obiettività giuridica criminosa che sorregge la fattispecie incriminatrice in ragione dell’interesse specifico penalmente tutelato, il soddisfacimento della concupiscenza dell’aggressore è un elemento non necessario, ma solo concorrente ed eventuale del reato di violenza sessuale, sicché l’elemento oggettivo della fattispecie, di cui all’art. 609-bis cod. pen., è integrato dalla condotta, accompagnata o meno dalla realizzazione di un fine di libidine, violenta, abusiva o fraudolenta diretta a compromettere la libertà sessuale della vittima, compromissione, necessaria e sufficiente per l’integrazione della fattispecie incriminatrice, che si realizza quando la sfera sessuale della persona è attinta senza consenso (nella violenza sessuale realizzata in forma costrittiva) o senza un valido consenso (nella violenza sessuale realizzata in forma abusiva o fraudolenta).

Si tratta di un’impostazione che, ribaltando gli schemi che precedentemente reggevano le fattispecie incriminatrici in materia di reati sessuali, fa principalmente leva sulla libertà di autodeterminazione della persona nella sfera sessuale e quindi sposta, come sarà più chiaro in seguito, il baricentro dell’incriminazione, valorizzando una nota descrittiva dell’illecito costituita soprattutto dal concetto di “atto sessuale” che, se non realizzato liberamente dal soggetto che lo compie o che lo subisce, integra, a condizioni esatte, la fattispecie di reato della violenza sessuale.

5. È stato più volte ripetuto, in dottrina ed in giurisprudenza, che, con il ricorso alla nozione di “atto sessuale”, il legislatore ha inteso superare le incertezze che, nella soluzione di specifiche questioni interpretative, erano sorte sulla base delle previgenti figure di reato della congiunzione carnale violenta, abusiva e fraudolenta (ex artt. 519 e 520 cod. pen., norme ora abrogate) e degli atti di libidine (ex art. 521 cod. pen., norma ora abrogata), preferendo così unificare le precedenti fattispecie incriminatrici in un’unica figura di reato e rappresentando ciò uno dei punti qualificanti della riforma introdotta con la legge 15 febbraio 1996, n. 66 (“norme contro la violenza sessuale”), tesa a tutelare maggiormente la vittima dei reati sessuali con la rimozione degli inconvenienti che il ricorso alla nozione di atti sessuali avrebbe dovuto eliminare.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità è condivisibilmente orientata nel senso di ritenere che la condotta vietata dall’art. 609-bis cod. pen. ricomprende, oltre ad ogni forma di congiunzione carnale, qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo, ovvero in un coinvolgimento della corporeità sessuale di quest’ultimo, sia idoneo e finalizzato a porne in pericolo la libera autodeterminazione della sfera sessuale.

Pertanto la valutazione del giudice sulla sussistenza dell’elemento oggettivo non deve fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite ed al grado di intensità fisica del contatto instaurato, ma deve tenere conto dell’intero contesto “di azione” in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva, esaminando la vicenda con un approccio interpretativo di tipo sintetico: di conseguenza possono costituire un’indebita intrusione fisica nella sfera sessuale non solo i toccamenti delle zone genitali, ma anche quelli delle zone ritenute “erogene” (ossia nelle zone in grado di stimolare l’istinto sessuale) dalla scienza medica, psicologica ed antropologico-sociologica (Sez. 3, n. 37395 del 02/07/2004, Annunziata, Rv. 230041).

Sul punto è opportuno chiarire come la Corte di cassazione abbia più volte ed anche recentemente sottolineato, che il giudice, al fine di valutare la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, non deve fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite ma deve tenere conto, con un approccio interpretativo di tipo sintetico, dell’intero “contesto di azione” in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva (Sez. 3, n. 24683 del 17/02/2015, V., Rv. 263881), tanto perché la condotta può essere determinata dall’errore, dalla casualità oppure perché le circostanze del caso concreto, in relazione alla parte del corpo attinta, lasciano fondatamente ritenere l’insussistenza di una intrusione nella sfera sessuale della vittima, anche in virtù della stessa percezione che quest’ultima abbia avuto della condotta altrui.

Pertanto, ai fini della configurabilità del delitto di violenza sessuale, la rilevanza di tutti quegli atti che, in quanto non direttamente indirizzati a zone chiaramente definibili come erogene, possono essere rivolti al soggetto passivo, anche con finalità del tutto diverse, come i baci o gli abbracci, costituisce oggetto di accertamento da parte del giudice del merito, secondo una valutazione che tenga conto della condotta nel suo complesso, del contesto sociale e culturale in cui l’azione è stata realizzata, della sua incidenza sulla libertà sessuale della persona offesa, del contesto relazionale intercorrente tra i soggetti coinvolti e di ogni altro dato fattuale (Sez. 3, n. 964 del 26/11/2014, dep. 2015, R., Rv. 261634).

Ne deriva che per decifrare il significato di “atto sessuale” è necessario fare riferimento sia ad un criterio oggettivistico-anatomico (parti del corpo attinte) e sia ad un criterio oggettivistico-contestuale, che tenga conto cioè del “contesto di azione”, in maniera che dalle modalità della condotta nel suo complesso e da altri elementi significativi si accerti se vi sia stata o meno una indebita compromissione della libera determinazione della sfera sessuale altrui, accertamento che, implicando valutazioni fattuali, spetta al giudice del merito compiere e che se, adeguatamente e logicamente motivato, si sottrae al controllo di legittimità.

6. Su questa scia, si è innestata una connessa questione che ha portato progressivamente la giurisprudenza di legittimità a definire il concetto di violenza ai fini della configurabilità del reato in esame.

È stato allora precisato che la nozione di violenza nel delitto di cui all’art. 609-bis cod. pen. non è necessariamente limitata alla esplicazione di energia fisica direttamente posta in essere verso la persona offesa, ma comprende qualsiasi atto o fatto cui consegua la limitazione della libertà del soggetto passivo, così costretto a compiere o subire atti sessuali contro la propria volontà, come nel caso in cui la persona offesa non abbia, per qualsiasi motivo, potuto opporre una valida resistenza (Sez. 3, n. 6643 del 12/01/2010, C., Rv. 246186).

Ne consegue che, in tema di violenza sessuale, vanno considerati atti sessuali anche quelli insidiosi e rapidi, che riguardino zone erogene su persona non consenziente come palpamenti, sfregamenti, baci (Sez. 3, n. 42871 del 26/09/2013, Z., Rv. 256915). Non si richiede pertanto che la violenza sia tale da annullare la volontà del soggetto passivo, ma è sufficiente che la volontà risulti coartata e che, di conseguenza, l’invasione della sera sessuale non sia voluta dalla vittima.

Ne deriva che l’elemento oggettivo del reato, oltre a consistere nella violenza fisica in senso stretto o nell’intimidazione psicologica in grado di provocare la coazione della vittima, si configura anche nel compimento di atti sessuali repentini, compiuti improvvisamente all’insaputa della persona destinataria, in modo da poterne prevenire anche la manifestazione di dissenso (Sez. 3, n. 46170 del 18/07/2014, J., Rv. 260985), ciò in quanto l’elemento della violenza può estrinsecarsi, nella fattispecie incriminatrice de qua, oltre che in una sopraffazione fisica, anche nel compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa tale da sorprendere la vittima e da superare la sua contraria volontà, così ponendola nell’impossibilità di difendersi (Sez. 3, n. 27273 del 15/06/2010, M., Rv. 247932).

Da tutto ciò si deduce, come si è in precedenza accennato, che il baricentro dell’incriminazione si è spostato da un aspetto della tutela riguardante la mera libertà sessuale, come bene giuridico rientrante nella categoria della moralità pubblica del buon costume (Titolo IX, capo I del codice penale), ad un altro aspetto della tutela, che contiene il primo ma non lo esaurisce, riguardante la libertà personale tout court, comprendente anche e soprattutto il diritto della libera autodeterminazione sessuale, come potere di disporre della propria persona e del proprio corpo, senza che siano ammesse intrusioni non consentite dal titolare del diritto, una specie di “noli me tangere”, ossia un divieto assoluto di intromissione nella sfera intima, sessuale, della persona, che si traduce nella proibizione di qualsiasi intrusione corporale, senza consenso, essendo vietato, secondo la ratio dell’incriminazione, toccare il corpo altrui nelle zone genitali ed in quelle considerate “erogene” e quindi invadere, per qualsiasi ragione, la sfera intima della persona, anche attraverso il compimento di atti “a sorpresa”, in quanto ciò costituisce un “atto di violenza” a tutti gli effetti, risolvendosi in definitiva in una forma di imposizione e dunque in una costrizione, perché la violenza penalmente rilevante non consiste necessariamente nell’uso della forza fisica diretta a percuotere o a ledere ma può risolversi nell’uso di una qualsiasi energia, anche di ridottissime proporzioni, prodotta dal movimento corporeo che attinge una persona senza consenso o a sua insaputa per impedirne il dissenso.

Ciò spiega la ragione in base alla quale la fattispecie incriminatrice è costruita sul dolo del generico, consistente nella coscienza e volontà di compiere un atto invasivo e lesivo della libertà sessuale della persona offesa non consenziente, sicché non è necessario che detto atto sia diretto al soddisfacimento dei desideri dell’agente né rilevano possibili fini ulteriori – di concupiscenza, di gioco, di mera violenza fisica o di umiliazione morale – dal medesimo perseguiti (Sez. 3, n. 4913 del 22/10/2014, dep. 2015, P., Rv. 262470).

Peraltro, e conclusivamente, la fattispecie incriminatrice della violenza sessuale è integrata anche in assenza di contatto fisico tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato, come quando gli “atti sessuali” coinvolgano oggettivamente la corporeità sessuale della persona offesa e siano finalizzati ed idonei a compromettere il bene primario della libertà individuale, in modo tale da costringere o, anche solo, da indurre la vittima a compiere su se stessa atti sessuali di autoerotismo (Sez. 3, n. 11958 del 22/12/2010, dep. 24/03/2011, C., Rv. 249746).

7. Nel caso in esame, come ha correttamente rilevato la Corte d’appello, tanto il criterio oggettivistico – anatomico quanto il contesto di azione depongono nettamente per la sussistenza dell’elemento oggettivo e soggettivo del reato: la vittima ha immediatamente reagito, sentendosi lesa nella propria sfera sessuale (“non ti permettere”); l’agente, se anche avesse agito per un fine di umiliazione ed a nulla rilevando l’assenza del fine di concupiscenza, ha attinto parti del corpo intime delle vittima, che è stata costretta a subire un atto sessuale, perché i toccamenti hanno interessato zone erogene del corpo del soggetto passivo, tanto che, sia avuto riguardo all’azione nel suo complesso e sia sotto l’aspetto della percezione della vittima, quest’ultima è stata lesa e si è sentita pregiudicata nella sua sfera di libertà sessuale, sfera che, evidentemente, l’agente voleva compromettere in quanto, al contrario, avrebbe potuto compiere azioni diverse per offendere e mortificare la donna.

La doglianza è pertanto priva di fondamento.

8. È infondato anche il terzo motivo in forza del quale il ricorrente invoca la causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto.

L’istituto non è infatti applicabile quoad poenam al reato di violenza sessuale attenuato dalla minore gravità del fatto perché, anche nel caso di applicazione della diminuente, che nella specie è stata concessa al ricorrente dal Tribunale, la pena massima edittale per il reato di violenza sessuale è diminuita in “misura non eccedente i due terzi”, con la conseguenza che, in tal caso, la pena edittale va da un anno ed otto mesi di reclusione (ossia cinque anni meno due terzi) a dieci anni, meno un giorno di reclusione, e ciò implica che, anche ai fini dell’art. 131-bis cod. pen., la pena massima detentiva va determinata (trattandosi di una circostanza attenuante ad effetto speciale che va computata per la determinazione della pena ai fini dell’art. 131-bis, comma 1, cod. pen.) applicando la riduzione, nella misura minima prevista, pari ad un giorno, senza che rilevi l’abbattimento di pena concretamente operato dal giudice, sicché la sanzione si assesta in misura ampiamente superiore ai cinque anni di reclusione rendendo inapplicabile la causa di non punibilità.

La scelta del legislatore è stata infatti ispirata al criterio di precludere quoad poenam l’accesso all’istituto ancorando la valutazione sulla pena edittale massima e non su quella minima, con la conseguenza che – salvi i casi delle circostanze autonome, di quelle indipendenti (che devono ritenersi comunque ad effetto speciale) e di quelle frazionarie che stabiliscono l’aumento o la diminuzione in misura fissa (es. “da un terzo a due terzi”) – per le circostanze attenuanti ad effetto speciale (le circostanze attenuanti o aggravanti comuni non rilevano in partenza) che indicano solo la riduzione massima (come nella specie: “in misura non eccedente i due terzi”), la riduzione sulla pena massima è commisurata alla diminuzione minima (che, per tutte le attenuanti, è pari ad un giorno).

9. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’articolo 52 d.lgs. n.196/2003, in quanto imposto dalla legge.

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