Non è concessa l’attenuante ex art. 609-bis e 609-quater, c.p., se il reato sessuale su minore è avvenuto tramite mezzi telematici e quindi in assenza di un contatto fisico (Corte di Cassazione, sez. III Penale, 21.04.2015, n. 16616).

l Caso: un uomo, T.P., viene condannato per atti sessuali e corruzione di minorenne compiuti a mezzo telematico mediante invio di mms e conversazioni virtuali, previo pagamento di cariche telefoniche.

La Corte d’Appello conferma la condanna ex artt. 609 quater e quinquies c.p., per i fatti commessi ai danni di minori dai 9 ai 14 anni.

L’imputato ricorrente in Cassazione contesta il mancato riconoscimento dell’attenuante del fatto di lieve entità ex art. 609 bis e 609 quater, comma 4, c.p. e l’erronea qualificazione giuridica di parte di quei fatti, da qualificare nella meno grave ipotesi ex art. 609 bis, comma 2, c.p..

L’assenza di contatto fisico, per l’utilizzo dello smartphone come veicolo delle immagini pedopornografiche, non necessariamente concede il riconoscimento dell’attenuante inesame, potendo ad ogni modo le condotte cagionare rilevanti conseguenze psichiche.

Nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto di dover negare l’attenuante per il modo subdolo messo in atto dall’imputato nell’invitare le vittime a compiere atti sessuali, con la scusa di una sorta di educazione sessuale da dover impartire al minore, in più occasioni.

La Suprema Corte ha, inoltre, affermato che condotte e atteggiamenti posti in essere tramite “comunicazione telematica”non sono dotati, per il solo fatto di svolgersi in assenza di contatto fisico con la vittima, di minore lesività alla sfera psichica del minore tali da poter rendere applicabile l’attenuante prevista appunto per i casi di minore gravità.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, 21 aprile 2015, n. 16616

Ritenuto in fatto

1. La Corte di Appello di Napoli, pronunciando nei confronti dell’odierno ricorrente, con sentenza del 17.6.2014, assolveva T.P. dal reato di cui al capo F) perché il fatto non sussiste e rideterminava la pena per i reati residui in anni nove di reclusione, confermando nel resto. L’odierno ricorrente era stato processato con la seguente imputazione:

a) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, 609 quater ultimo comma c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in tempi diversi, mediante l’utilizzo del sociale network MSM attraverso pc e webcam collegandosi in videochiamata tramite i profili “(…)” ((omissis) ) e “(…)” ((omissis) ) compiva atti sessuali con la minore A.A. di anni 9, consistiti nel denudarsi le parti intime e masturbarsi alla presenza della minore e indurre la minore stessa a denudarsi e toccarsi gli organi genitali. Con l’aggravante di avere commesso il fatto con una persona minore degli anni 10.

F.A. in (omissis) ;

b) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, 609 quater ultimo comma c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in tempi diversi, mediante l’utilizzo del sociale network MSM attraverso pc e webcam collegandosi in videochiamata tramite i profili “(…)” ((omissis) ) e “(…)” ((omissis) ) compiva atti sessuali con la minore An.As. di anni 11, consistiti nel denudarsi le parti intime e masturbarsi alla presenza della minore e indurre la minore stessa a denudarsi e toccarsi gli organi genitali. Con l’aggravante di avere commesso il fatto con una persona minore degli anni 14.

F.A. in (omissis) ;

c) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, art. 600 ter comma I c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, utilizzando una minore degli anni 18, induceva la minore A.A. di anni 9 a partecipare ad una esibizione pornografica consistente in un video in cui mostra i genitali masturbandosi, che inviava poi al T. mediante sociale network MSM durante una conversazione telematica;

F.A. in (omissis) ;

d) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, 609 quinquies c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in tempi diversi, all’interno della propria abitazione, mediante l’utilizzo del sociale network MSM attraverso pc e webcam collegandosi alla rete tramite i profili “(…)” ((omissis) ) e “(…)” ((omissis) ), mostrandosi completamente nudo e masturbandosi, dopo essersi assicurato che le minori A.A. di anni 9, An.As. di anni 11 e B.J. di anni 10, lo guardassero tramite webcam,in numerose occasioni, compiva atti sessuali in presenza di persone minori degli anni quattordici, con il fine di farle assistere;

F.A. in (omissis) ;

e) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, art. 600 bis c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso e in tempi diversi, induceva la minore M.J. di anni 15, utilizzatrice dell’utenza mobile (omissis) (intestata alla madre N.V. n. (omissis) ) a partecipare, previo pagamento di n. 5 ricariche telefoniche, ad esibizioni pornografiche consistenti in fotografie in abiti succinti e in video in cui mostra i glutei che inviava poi al T. via MMS sull’utenza (omissis);

Fatto commesso in (omissis) ;

f) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, 609 quinquies c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso ed in tempi diversi, all’interno della propria abitazione, mediante l’utilizzo del sociale network MSM attraverso pc e webcam collegandosi alla rete tramite i profili “(…)” ((omissis) ) e “(…)” ((omissis) ), mostrandosi completamente nudo e masturbandosi, dopo essersi assicurato che le minori “(…)” (in corso di identificazione) di anni 12, utilizzatrice del profilo (omissis) , “(omissis) ” (in corso di identificazione) minore degli anni 14, utilizzatrice del profilo (omissis) , “(omissis) ” (in corso di identificazione) di anni 12 utilizzatrice del profilo (omissis) , lo guardassero tramite webcam, compiva atti sessuali in presenza di persone minori degli anni quattordici, con il fine di farle assistere Fatto commesso in (omissis) ed accertato in (omissis) ;

g) del delitto p. e p. agli artt. 81 cpv, 56, 609 quater n. 1 c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in tempi diversi, mediante l’utilizzo del sociale network MSM attraverso pc e webcam collegandosi in videochiamata tramite i profili “(…)” ((omissis) ) e “(…)” ((omissis) ), realizzava atti idonei diretti in modo non equivoco a compiere atti sessuali con la minore G.L. (in corso di identificazione) di anni 13, utilizzatrice del profilo (omissis) , consistiti nel denudarsi le parti intime e masturbarsi alla presenza della minore e nell’indurre la minore stessa a mostrarsi tramite webcam, denudarsi e toccarsi gli organi genitali. Con l’aggravante di avere commesso il fatto con una persona minore degli anni 14.

Fatto commesso in (omissis) ed accertato in (omissis) ;

h) del delitto p. e p. dall’art. 81 cpv, 600 quater c.p. perché, in esecuzione di un medesimo disegno – criminoso ed in tempi diversi, si procurava consapevolmente o comunque deteneva consapevolmente materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni 18 (fatti accertati in (omissis) , cfr. relazione tecnica RACIS prot. 1445/13ItRTI) tra i quali anche il materiale di cui ai capi sub C ed E (fatti accertati in (omissis)):

Fatto commesso in (omissis);

Il G.U.P. presso il Tribunale di Napoli con sentenza dell’11.11.2013, all’esito di giudizio abbreviato, lo aveva dichiarato colpevole di tutti i reati a lui ascritti e, ritenuta la continuazione, con la diminuente per il rito, lo aveva condannato alla pena di anni dodici di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali e di custodia cautelare, con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, l’interdizione legale per la durata della pena, l’interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado, nonché da ogni ufficio o servizio in istituzioni o strutture pubbliche o provate frequentate abitualmente da minori. Lo stesso era stato altresì condannato al risarcimento dei danni, da liquidare in separata sede, in favore delle costituite parti civili e alle spese del giudizio da queste sostenute liquidate in Euro 500,00 oltre accessori di legge.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, T.P. , deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen.:

a. NULLITÀ DELLA SENTENZA EX ART. 606 LETT. A) C.P.P. PER ERRONEA APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE IN RELAZIONE AiCAPI A) E B).

Ritiene il ricorrente che nel caso di specie sia stata erroneamente disapplicata la fattispecie attenuata prevista dal quarto comma dell’art. 609 quater c.p..

Si afferma che, se è infatti indubbiamente vero che l’assenza di congiunzione carnale (come nel caso che ci occupa) non sia da solo motivo idoneo ad integrare l’attenuante di cui all’ultimo comma dell’art. 609 bis c.p.(Sez. 3 n. 10085, 6 marzo 2009; Sez. 3 n. 14230, 4 aprile 2008), ma occorre considerare la “compressione della libertà sessuale” attraverso una valutazione di carattere globale, prendendo in considerazione le modalità esecutive del fatto, allora indiscutibile apparirebbe la possibilità di inquadrare la fattispecie in questione nell’ipotesi attenuata prevista.

Parliamo sempre di episodi in cui non vi è stato nessun contatto materiale tra i protagonisti della vicenda, ma solo puramente virtuale, ragion per cui i fatti contestati devono indubbiamente assumere un rilievo minore rispetto alle ipotesi di violenza carnale!!!

Non può altresì condividersi la considerazione affermata dalla Corte di Appello al fine di negare la concessione della attenuante richiesta in ordine alla protrazione del tempo, essendo (contrariamente a quanto sostenuto) la contestazione relativa a pochissimi contatti ((omissis)) nell’arco di un ristretto periodo temporale.

b. NULLITÀ DELLA SENTENZA PER ERRONEA APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE IN ORDINE AL CAPO C).

A parere del difensore ricorrente la condotta contestata al T. al capo c) andrebbe in realtà assorbita in quella di cui al capo A).

Ed infatti, nel primo capo di imputazione, si contesta, tra l’altro all’imputato, di “indurre la minore stessa a denudarsi e toccarsi gli organi genitali”; nel capo c), l’oggetto della induzione contestata è esattamente lo stesso, ossia un video nel quale la minore mostrava i genitali masturbandosi.

Ritiene pertanto il ricorrente che l’induzione oggetto di questa condotta non sia altro che il necessario passaggio antecedente la commissione del reato di cui al capo A), in cui andrebbe necessariamente inglobata, non essendo altro l’esibizione contestata al capo C) che l’oggetto della relazione di tipo sessual-virtuale contestata al capo A).

Ma la violazione delle legge penale consta anche, secondo il ricorrente, in una errata qualificazione giuridica del fatto.

Se proprio si vuole distinguere, infatti, il momento dell’adescamento da quello della esibizione in web cam, allora la condotta dell’imputato andrebbe più esattamente inquadrata nella fattispecie penale di cui all’art. 609 undecies c.p., introdotto con la legge 1 ottobre 2012, n. 172 — che ha ratificato e dato esecuzione alla Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, stipulata a Lanzarote nel 2007 – e che prevede: “Chiunque, allo scopo di commettere i reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quaterl, 600-quinquies, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies, adesca un minore di anni sedici, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione da uno a tre anni. Per adescamento si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione”.

L’art. 609-undecies c.p. configura un reato di pericolo che, in quanto tale, costituisce uno strumento di anticipazione della tutela dei beni giuridici protetti dalle norme incriminatrici dei fatti alla cui commissione è finalisticamente orientata l’attività di adescamento. La norma è dunque posta a protezione della libertà di autodeterminazione dell’individuo, sub specie di libertà sessuale e di libera esplicazione della propria volontà.

Come reso evidente dalla definizione di adescamento, il reato è a forma vincolata: il soggetto attivo, per essere considerato responsabile, deve compiere un “qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce”. La disposizione lascia dunque intendere che anche una singola azione sia sufficiente ad integrare la condotta vietata. Non paiono esservi dubbi, allora, che il comportamento delnostro imputato possa rientrare nelle nozioni di “lusinghe” richiamate dall’art. 609-undecies c.p., lusinghe volte a carpire la fiducia della minore al fine di commettere il reato di cui al capo A).

c. NULLITÀ DELLA SENTENZA PER ERRONEA APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE IN ORDINE AL CAPO E).

Il ricorrente ritiene che la condotta contestata all’imputato nel capo e), debba essere inquadrata nella ipotesi di cui al 2 comma dell’art. 600 bis c.p..

Viene ricordato che proprio recentemente le Sezioni Unite della S.C. (Cass. Pen. Sez. Un., 19 dicembre 2013, Pres. Santacroce, Rel. Fiale, ric. S. L.) si sono trovate a dover affrontare il problema della esatta qualificazione giuridica del caso in cui un soggetto, attraverso la promessa o dazione di denaro o altra utilità, convinca una persona di età compresa tra i quattordici e i diciotto anni ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con se stesso (soggetto agente), cioè se tale condotta integri gli estremi della fattispecie di cui al comma primo o di cui al comma secondo dell’art. 600-bis cod. pen..

Ebbene, la condotta posta in essere dal T. , che, secondo l’accusa, attraverso il pagamento di alcune ricariche telefoniche, induceva una ragazza di 15 anni ad inviargli fotografie in abiti succinti e video osé, integrerebbe esattamente l’ipotesi prevista dal secondo comma dell’art. 600 bis c.p., rendendosi assolutamente necessaria una rideterminazione della pena, prevedendo l’ipotesi in questione una pena della reclusione di gran lunga inferiore alla fattispecie più grave prevista dal primo comma.

d. NULLITÀ DELLA SENTENZA PER VIOLAZIONE DELLA LEGGE PENALE IN ORDINE AL CAPO G).

La Corte territoriale – ricorda il ricorrente – riteneva di non accogliere i motivi di gravame in ordine alle contestazioni di cui al capo G), sebbene non si potesse assolutamente parlare nemmeno di tentativo di reato, così come contestato. Basterà all’uopo rileggere il verbale dell’incidente probatorio reso in data 23.01.13, per valutare se sia possibile, in presenza di mere “proposte” di atti sessuali da compiersi in un ancora indeterminato futuro, individuare gli estremi di un tentativo punibile al metro dell’art. 56 c.p..

Il problema sarebbe di particolare attualità, anche alla luce del nuovo art. 609-undecies c.p., che – punendo le condotte di “adescamento” di minorenni ed in virtù della clausola di riserva “se il fatto non costituisce più grave reato” – presuppone logicamente che tali condotte non siano già autonomamente punibili quali tentativi di violenza sessuale, o di atti sessuali con minorenni.

Ora, l’art. 56 c.p. richiede, come noto, che gli atti punibili debbano essere idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Il primo dei due requisiti implica che gli atti compiuti devono aver creato la probabilità della consumazione del reato, secondo una valutazione da compiersi ex ante. Più problematica sarebbe invece l’integrazione dell’altro requisito, quello della direzione non equivoca degli atti.

Ricordati gli orientamenti contrapposti della dottrina in materia, il ricorrente deduce che, indipendente dalla posizione dottrinale che si intende sposare, davvero difficilmente si potrebbe ritenere configurabile il tentativo di violenza sessuale nell’aver contattato la minore ed averle chiesto di accendere la web cam durante una conversazione, cosa che la ragazzina non fece mai. Ed anzi, insospettita da tale richiesta, decise di interrompere la conversazione.

La mera presa di contatto con la minore sul social network costituirebbe, infatti, un atto troppo lontano – nel tempo e nel decorso logico degli eventi – per essere considerato univocamente diretto alla commissione della violenza sessuale; tanto più che nel caso concreto non fu mai accolta la richiesta di “vedersi” in web!

La condotta posta in essere dal T. , in questo caso, non potrebbe nemmeno essere inquadrata, proprio per l’insussistenza di qualsiasi elemento prodro-mico del reato, nell’ipotesi di cui all’art. 609-undecies c.p., introdotto proprio per la necessità di coprire prototipi di condotte difficilmente sussumibili alle norme incriminatrici della tentata violenza sessuale!

e. NULLITÀ DELLA SENTENZA PER ERRONEA APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE IN RELAZIONE AL CAPOH).

Il ricorrente deduce che, come da recente giurisprudenza di merito, che però non troverebbe censure da parte di questa Corte (Corte App. Milano, ud. 12 marzo 2014, Pres. Rizzi, Est. Romanico) è ormai assolutamente riconosciuta l’esclusione della integrazione del reato di detenzione di materiale pornografico previsto dall’art. 600 quater c.p. nella condotta di chi detiene materiale pornografico, realizzato direttamente da una minore ultra quattordicenne e da questa consegnato consensualmente ad altro soggetto.

In particolare, nel caso di specie mancherebbe l’utilizzazione della minore nella condotta detentiva, requisito necessario ai fini della configurazione del delitto di cui all’art. 600 quater c.p. che punisce la condotta di chi detiene materiale pornografico “realizzato utilizzando minori degli anni diciotto”.

L’art. 600 quater c.p., benché disposizione certamente di chiusura, è norma che va pur sempre inquadrata nel sistema diretto a combattere il mercato della pedofilia, e che, per contro, l’interpretazione fatta propria dalla Corte di Appello rischia di rinnegare le chiare finalità di una legislazione nata proprio con il titolo di “norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minore, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, e di considerare illecite condotte che il sistema complessivo delle norme penali ha viceversa inteso far rientrare nella sfera delle libertà individuali, di cui, evidentemente, sono portatori anche i minori.

f. NULLITÀ DELLA SENTENZA PER MANCANZA DI MOTIVAZIONE.

Tra i motivi di gravame, il difensore ricorda che aveva richiesto alla Corte di Appello una rideterminazione della pena ritenendo immotivatamente eccessivamente gravosi gli aumenti operati dal giudice di prime cure in relazione ai capi di imputazione contestati ai sensi dell’art. 81 c.p..

Ed invece, la Corte di Appello si limitava ad argomentare la correttezza dell’iter logico argomentativo utilizzato dal giudicante in relazione alla determinazione della pena inflitta per il reato più grave (capo A), pur poi operando essa stessa una riduzione della pena base.

Il difensore ricorrente lamenta che in relazione agli aumenti di pena operati, nulla la Corte motivava, pur essendosi lamentato in ricorso che, allorquando la determinazione della pena da infliggere al condannato è quantificata a livelli che si discostano dai minimi edittali, sia per la quantificazione della pena per il reato base, che per quella dell’aumento per la continuazione, in presenza di unificazione dei fatti ex art. 81 c.p., il Giudice deve specificare dettagliatamente le ragioni che lo hanno indotto a tale decisione.

E ciò, proprio per rendere possibile il controllo della motivazione sottesa alla deliberazione su tale importantissimo punto.

Tale omissione risulterebbe viziare la motivazione della Corte di Appello, la quale nulla riferiva in ordine all’aumento di pena di ben 9 anni operata dal giudice di primo grado né a quello di ben 7 anni operata dalla Corte stessa, pur assolvendo il T.

per il capo f) di imputazione!

Chiede, pertanto, l’annullamento della sentenza impugnata.

Considerato in diritto

1. I motivi sopra illustrati appaiono tutti infondati, fatta eccezione per quello sopra illustrato sub c.e pertanto la sentenza impugnata va annullata limitatamente al capo E) dell’imputazione con rinvio per un nuovo esame sul punto ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli, con rigetto nel resto.

2. Ritiene il Collegio che sia infondato il primo motivo di doglianza proposto sub a., con cui si lamenta una violazione di legge in relazione al mancato riconoscimento all’imputato dell’ipotesi attenuata di cui all’art. 609 quater co. 4 cod. pen..

Sul punto va ricordato che per costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità la circostanza attenuante fondata sulla minore gravità del caso è riferibile tanto alle condotte di violenza sessuale (art. 609 bis cod. pen., comma 3), eventualmente aggravate per l’età inferiore ai dieci anni della vittima (art. 609 ter cod. pen., comma 2), quanto all’ipotesi, di cui al caso che ci occupa, di atti sessuali con minorenne di analoga età (art. 609 quater cod. pen., comma 4, in relazione all’art. 609ter cod. pen., comma 2).

La Corte territoriale motiva nella parte de qua in maniera logica e congrua mostrando di fare buon governo della giurisprudenza di questa Suprema Corte in materia, ormai decisamente consolidata nel senso di ritenere che in tema di violenza sessuale, ai fini della configurabilità della circostanza per i casi di minore gravità, prevista dall’art. 609-bis, comma terzo, cod. pen. (ma, mutatis mutandis, come detto, anche in quella di cui all’art. 609-quater, comma quarto, cod. pen.) debba farsi riferimento ad una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e mentali di questa, le sue caratteristiche psicologiche in relazione all’età, così da potere ritenere che la libertà sessuale della persona offesa sia stata compressa in maniera non grave, e che il danno arrecato alla stessa anche in termini psichici sia stato significativamente contenuto (così sez. 3, n. 23913 del 14.5.2014, C, rv. 259196; conf. sez. 3, n. 38112 del 3.10.2006, Magni e altro, rv. 235031; sez. 3, n. 1057 del 19.12.2006, dep. il 17.1.2007, Sala e altro, rv. 236024; sez. 3, n. 45604 del 13.11.2007, Mannina, rv, 238282). In proposito va operata ad avviso del Collegio qualche ulteriore precisazione.

La Difesa ha introdotto, infatti, la tesi, non scevra di suggestioni, secondo cui in ogni caso, per i sempre più ricorrenti episodi di violenza sessuale che si siano realizzati con l’utilizzo di strumenti virtuali, quali il computer, il tablet, lo smartphone, non potrebbe non avere un valore pregnante, ai fini della valutazione della minore gravità, la circostanza che tra il reo e la vittima non ci sia stato contatto fisico.

Il rilievo, come si diceva, è suggestivo e presenta anche dei profili di fondatezza. È evidente, infatti, che per quanto invasiva della propria sfera sessuale, per la vittima sia fisicamente meno devastante la soggezione ad una violenza “virtuale” che reale.

Va, tuttavia, sottolineato che ciò vale esclusivamente sul piano fisico.

Orbene, l’elemento della fisicità del rapporto, va senz’altro tenuto nel debito conto, ma non è aprioristicamente dirimente ai fini del riconoscimento della minore gravità, né in un senso né in un altro.

Così, se questa Corte di legittimità, con varie pronunce accompagnate anche da vasto clamore mediatico dovuto evidentemente ad una non chiara comprensione del dictum, ha affermato in relazione a dei rapporti sessuali completi deve escludersi che la sola “tipologia” dell’atto possa essere sufficiente per negare che ricorra la circostanza in questione (cfr. sul punto questa sez. 3, n. 39445 del 1.7.2014, S, rv. 260501 che ha annullato la sentenza impugnata per aver escluso la citata circostanza in base alla unica considerazione che vi era stata la consumazione di rapporto sessuale completato, senza alcuna valutazione del fatto nella sua complessità; conf. Sez. 3 n. 965 del 26.11.2014 dep. 13.1.2015, N. e altro, rv. 261365), per contro non può essere sufficiente ad affermarla.

In altri termini, la mancanza del contatto fisico non può, ex se, portare al riconoscimento dell’ipotesi di minore gravità, così come la presenza della violenza fisica pur nella sua forma più significativa, odiosa e grave, come il rapporto completo, non può fame automaticamente discendere il diniego.

Sarà il giudice del merito chiamato ad operare una valutazione del caso concreto che, di volta in volta, tenga conto di tutti gli elementi che, come visto, questa Corte ha chiaramente specificato nelle sentenze sopra ricordate.

Non ultimo, è stato anche precisato, in materia di atti sessuali con minorenne, che l’attenuante speciale prevista dall’art. 609 – quater, quarto comma, cod. pen., non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa (età della vittima e atto sessuale), essendo, invece, necessario considerare tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere in termini di minore lesività rispetto al bene giuridico tutelato (così, oltre che la già citata sent. 965/2015, questa sez. 3, n. 45179 del 15.10.2013, rv. 257626, fattispecie in cui la Corte territoriale aveva negato la circostanza attenuante sul presupposto che l’atto sessuale con la minore era stato consumato ma aveva omesso di valutare altre circostanze, quali il consenso della persona offesa al rapporto sessuale, l’esistenza di una relazione sentimentale con l’imputato, l’assenza di costrizione fisica; conf. sez. 4, n. 18662 del 12.4.2013, A., rv. 255930).

Va aggiunto che, se come detto, la violenza o gli atti sessuali con minorenne “virtuali” producono, evidentemente, meno danni da un punto di vista strettamente fisico, non può giungersi ad analoga conclusione per quanto riguarda i danni alla psiche della parte lesa, soprattutto nel casi di minori in tenera età.

Oggi lo strumento telematico è diventato di uso comune anche per i minori. Si usa il computer, iltablet, lo smartphone, per raggiungere gli amici, ma anche per studiare, per giocare, per tenersi informati. I social network, che piaccia o no, costituiscono una forma di socializzazione che si è affiancata, quando non li ha patologicamente sostituiti, ai tradizionali strumenti con cui si allacciavano e si intrattenevano i rapporti interpersonali.

Ciò porta, evidentemente, alla conclusione che la violenza che arriva attraverso il computer, raggiungendo, ad esempio, il bambino all’ora in cui è nella propria stanza a giocare con gli amichetti, può essere anche più subdola e pericolosa di quella cui può essere esposto a scuola, in palestra, per strada o tra la gente. In tali ultimi casi, infatti, un bambino è sottoposto ad una vigilanza e ad una protezione familiare e sociale che inevitabilmente, invece, si allenta – e può intervenire, come nei casi che ci occupano, solo successivamente ai fatti in un ambito di controllo ex post dell’operato dei figli- quando il minore è nel chiuso della sua stanza, apparentemente al sicuro dalle insidie degli estranei.

Ecco che allora la violenza o gli atti sessuali con minorenne “virtuali” non sono necessariamente caratterizzati da una minore gravità rispetto a quelli reali.

3. La valutazione de quo, come detto, va operata dal giudice del merito, che ne darà conto con motivazione adeguata.

Ed è ciò che ha fatto la Corte partenopea, con motivazione logica e congrua – e pertanto immune non solo dalla denunciata violazione di legge, ma anche da vizi motivazionali – alle pagg. 7 e 8 della sentenza impugnata.

I giudici del gravame del merito fanno buon governo della giurisprudenza di questa Corte di legittimità ricordando che per integrare il reato p. e p. dall’art. 609 quater c.p. non è necessariamente il contatto fisico fra la vittima e l’agente, sussistendo lo stesso anche quando l’autore del delitto trova soddisfacimento sessuale dal fatto di assistere, come nella specie, all’esecuzione di atti sessuali da parte della vittima e, dunque, nei casi in cui la condotta si perfezioni mediante una comunicazione telematica, attraverso la quale il reo induca le vittime minorenni a compiere su se stesse atti sessuali di autoerotismo (così questa sez. 3 nella citata sent. 25822 del 9.5.2013, T., rv. 257139).

In casi come quello che ci occupa – va ricordato – il bene giuridico tutelato è da rinvenire, quanto alla ipotesi di atti sessuali con persona infraquattordicenne, nella intangibilità sessuale, in considerazione della presunzione legale di incapacità del soggetto di prestare un valido consenso al compimento dell’atto sessuale. Né vi è alcun dubbio che gli atti di masturbazione costituiscano atti sessuali, senza necessità di particolari approfondimenti sul punto, a nulla rilevando che gli stessi siano praticati dalla persona offesa su sé medesima, allorché ciò avvenga per il soddisfacimento degli impulsi sessuali dell’autore del reato.

Non può negarsi la possibilità della sussistenza del reato contestato anche per via telematica, in quanto gli atti sessuali, di cui al reato in esame, non devono essere necessariamente caratterizzati dal contatto fisico tra la vittima e l’agente, ben potendo l’autore del delitto trovare soddisfacimento sessuale dal fatto di assistere alla esecuzione di atti, quali ad esempio la masturbazione su sé stessa da parte della vittima (cfr. sent. 20521/2011).

Come correttamente osservato dal G.U.P. e avallato dalla Corte territoriale (cfr. pag. 8 della sentenza impugnata), il delitto contestato si cristallizza ogni qualvolta si compie un atto che involga la sfera della sessualità di un minore.

La fattispecie penale indicata, come si ricorda in sentenza, si distingue dalla violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p. che presuppone, appunto, violenza, abuso o inganno, nonché dalla corruzione dei minorenni che implica una posizione assolutamente passiva della vittima che assiste ad atti sessuali compiuti da altri.

L’ipotesi in commento è configurabile – infatti – anche in assenza di ogni pressione coercitiva e si connota come reato a forma libera, comprensiva di ogni possibile condotta atta ad aggredire il minore.

Nella specie è emerso che, per via telematica, il T. compiva atti sessuali con le minori, denudandosi e masturbandosi alla presenza delle predette bambine, inducendo le stesse ad adottare identico comportamento.

Rilevano condivisibilmente i giudici del gravame del merito come, nel caso della piccola A.A. , la vittima del perverso gioco avesse al tempo appena 9 anni, dunque un’età in cui alcuna curiosità né appetito sessuale è ancora spontaneamente insorto, di talché è stata solo l’intrusione subdola dell’adulto ad avere iniziato la bambina al sesso e a pratiche che, diversamente, ella avrebbe conosciuto in tutt’altro modo e a tutt’altra età.

Con motivazione congrua e logica, perciò, si da atto in sentenza che i danni sulla persona offesa prodotti dalla precoce opera di erotizzazione non possono essere affatto minimizzati, neppure considerato il suo prossimo conseguimento della soglia dei dieci anni, atteso che l’utilizzazione del corpo della piccola, sebbene in difetto di contatti diretti, è stato grave e ancor di più l’insinuazione nella psiche di costei di fantasie non consone, di curiosità non appropriate, di istinti non genuini.

Ebbene, rilevano ancora i giudici partenopei che, se effettivamente, come prospettato dalla difesa (e, come ricordato, è stato recentemente affermato da questa Corte regolatrice) l’attenuante speciale prevista dall’art. 609 quater co. 4 c.p., non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa (in primis l’età della vittima e la tipologia dell’atto sessuale), essendo, invece, necessario considerare tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere in termini di minore lesività rispetto al bene giuridico tutelato, qui rileva il modo subdolo con cui è stato carpito il consenso della persona offesa ad assistere ed effettuare a sua volta autoerotismo.

E, ancora, vengono valorizzati in senso ostativo al riconoscimento dell’ipotesi di minore gravità; a) la ripetizione delle condotte, sebbene in un tempo limitato di alcuni giorni tra la fine di giugno e l’inizio di luglio 2012; b) l’escalation di perversioni cui la minore è stata iniziata senza alcuna consapevolezza da parte di costei, al punto che correttamente il G.U.P. ha parlato di una turpe “educazione sessuale” ad una sprovveduta spettatrice); c) l’insinuazione in lei della colpa, nel momento in cui ha acquisito contezza della strumentalizzazione del suo corpo di bambina, disvelata dalla necessità di condividere l’esperienza con l’amica, di trincerarsi dietro le sollecitazioni della sorella che, per quanto di appena due anni maggiore, a lei appariva certamente più matura; d) il pianto dirompente durante l’incidente probatorio.

Per la valutazione di tali indici, correttamente i giudici partenopei richiamano il precedente costituito da questa sez. 3, n. 45179 del 15.10.2013, L, rv. 257626, ma possono anche valere i precedenti delle già citate sez. 3 n. 965/2015 e sez. 4 n. 3284/2015.

Coerente e logica conclusione, in sintonia con la giurisprudenza citata a pag. 9 della sentenza impugnata (in particolare sez. 4 sent. 9178/2011 e sez. 3 n. 24250/2010, appare dunque la conclusione cui perviene la Corte territoriale di giudicare che gli atti sessuali contestati non andassero per nulla valutati di “minore gravità”, giudizio che può essere destinato a quelli che hanno – in fatto -comportato una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo della minore.Inoltre viene ritenuto ostativo al riconoscimento dell’attenuante de qua la stessa reiterazione della condotta, giudicando il giudice del merito in tal senso l’arco temporale – di alcuni giorni e di numerosi contatti – certamente significativo.

4. Infondato è anche il profilo di doglianza sub b. con cui si deduce un’erronea applicazione della legge penale in relazione al capo C) dell’imputazione (art. 600 ter co. 1 cod. pen. in danno della minore A.A. .

Secondo la tesi proposta in ricorso la condotta in questione sarebbe assorbita da quella di cui al reato contestato al capo a) di cui all’art. 609 quater cod. pen oppure si concretizzerebbe, al più, quell’adescamento di minorenne punito dall’art. 609 undecies cod. pen. introdotto dalla L. 172/2012.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che non sia così e che sul punto la Corte territoriale non solo non sia incorsa in alcuna violazione di legge, ma abbia anche fornito una motivazione logica e congrua rispettosa dei principi in materia affermati da questa Corte di legittimità.

Appare, infatti, da un lato integrato il reato di cui all’art. 609 quater cod. pen., ma c’è poi un chiaro quid pluris costituito dalla realizzazione e dall’invio del video sulla vagina che integra pienamente il reato di pornografia minorile ex art. 600 ter cod. pen..

I giudici del gravame del merito ne danno conto ricordando, in primis, a pag. 9 della sentenza impugnata, come la norma in questione abbia inteso fissare per i minori una tutela anticipata della loro libertà sessuale, sanzionando, indipendentemente da finalità di lucro o di vantaggio, la “utilizzazione” dei minori stessi nella produzione di materiale pornografico, ma anche la mera induzione a partecipare ad esibizioni pornografiche.

Ne deriva che non assume alcun rilievo scriminante l’eventuale consenso del minore al fatto, considerando che esso sarebbe comunque promanante da persona immatura e priva della disponibilità di diritti inalienabili quali la libertà psicofisica (corretto è il richiamo in proposito al precedente costituito dalla sentenza di questa sez. 3 n. 39872/2013).

Si tratta, in altre parole, viene ancora precisato in sentenza, comunque di una “eterodeterminazione” e di un consenso viziato da palese incapacità.

Nel provvedimento impugnato si ricordano le concrete sollecitazioni o blandizie cui era sottoposta la minore, e quindi l’effettiva induzione a trasmettere immagini di contenuto pedopornografico, il tenore di alcuni messaggi intercorsi tra la piccola Alice e l’imputato tra il 12, 13 e 14 giugno 2012 in cui l’adulto, rivolgendosi alla bambina, la istruiva.

E viene ricordato come la proposta inducente, all’esito di una lezione di sesso particolarmente odioso, avesse sortito l’effetto sperato, al punto che la piccola Alice, nella conversazione delle 23,08 del 17 giugno 2012, si era preoccupata di capire chi l’uomo volesse vedere in webcam, se lei o la sorella maggiore.

Ed alla preferenza espressa verso quest’ultima, verosimilmente più sviluppata, aveva poi chiesto “dopo mi vuoi vedere anche a me?”, ottenendone una risposta affermativa che – per la modalità dimostrativa di un’attenzione e di un riconoscimento – implica – secondo la condivisibile valutazione operata dai giudici del gravame del merito – indiscutibilmente una lusinga.

Si da poi conto in motivazione di come dal tenore della conversazione dell’indomani si ha la dimostrazione piena della produzione e dell’invio di riprese filmate, nel momento in cui le bambine domandano al T. , in replica a richiesta di gradimento ad una masturbazione dall’uomo, se anche a questi fosse piaciuto quando loro si toccavano.

La Corte territoriale ricorda che, oltre alla ripresa suddetta, quel medesimo giorno A. ha inoltrato, alle ore 18,01, con il nickname (…), al T. un video-messaggio “della vagina”.

Incontestato, evidentemente, è il fatto che le immagini ivi contenute abbiano contenuto pornografico, stanti le modalità con cui è ritratta la minore nell’atto di esibire i genitali. In sentenza si da anche conto che la dichiarazione del T. di non avere ricevuto il video non è credibile perché smentita dall’analisi del suo computer eseguita dai Carabinieri del RACIS che hanno tracciato i passaggi delle immagini (memoria del reperto distinto con la sigla (omissis) e indici dei file “(omissis) “) e contrasta con il compiacimento nella conversazione del (omissis) in cui istruisce Alice su dove toccare, e così ulteriormente il (omissis) , ove si rinvengono altre esibizioni pornografiche realizzate con l’utilizzazione di un minore.

Corretto appare, infine l’inquadramento giuridico con cui si ricorda che il legislatore è intervenuto con la normativa in esame per contrastare l’allarmante fenomeno dell’abuso sessuale dei minori rendendo sanzionabili tutte le condotte che siano in vario modo finalizzate alla mercificazione del corpo di questi e all’immissione nel circuito della pedofilia.

Non casualmente – ricordano i giudici partenopei- il nuovo testo del primo comma dell’art. 600 ter c.p., come modificato dalla L. 38/2006, ha sostituito al termine “sfruttare” quello di “utilizzare” i minori di anni diciotto, in modo da ampliare la portata della norma così da non lasciare spazio all’azione di chi commetta simili reati.

Ne deriva che anche il semplice impiego di minori per realizzare esibizioni pornografiche o produrre materiale pornografico è rilevante per la sussistenza del reato de quo, senza che occorra la prova dell’immissione del materiale nel circuito della pedopornografia per un vantaggio economico dalla cessione dello stesso.

La sentenza appare fare buon governo dei principi affermati da questa Corte di legittimità nel senso che, trattandosi di un reato di pericolo, per quanto concreto esso deve considerarsi integrato ogni qual volta la condotta di colui che utilizza il minore per fini pornografici o che induce il minore a partecipare ad esibizioni pornografiche abbia una consistenza tale da implicare un concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto.

Ebbene, secondo la logica argomentazione sul punto dei giudici del gravame del merito, il rischio che il T. , abituale intrattenitore di bambine via video, come da lui stesso riconosciuto, ed esperto dell’utilizzo del computer, abbia potuto impiegare il materiale di carattere erotico realizzato con l’impiego di minori per immetterlo nel circuito della pedofilia appare serio e grave.

E ciò basta, secondo il ricordato dictum di questa Corte regolatrice per cui ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 600 ter c.p., comma 1, le nozioni di “produzione” e di “esibizione” richiedono l’inserimento della condotta in un contesto di organizzazione almeno embrionale e di destinazione, anche potenziale, del materiale pornografico alla successiva fruizione da parte di terzi (così la ricordata sez. 3, n. 27252 del 5.6.2007, Aquili; sez. 3 n. 17178 dell’11.3.2010, Flak, rv. 246982 e, ancor prima, sez. 3, n. 49604 del 1.12.2009, rv. 245749).

Quanto al rischio di diffusione delle immagini, la Corte territoriale, infine, reputa logicamente che il gran numero di relazioni con minori intrattenute dall’odierno ricorrente e la natura e le modalità con cui tali relazioni si sviluppavano, lo scambio di video, ma anche di fotografie, il tono delle conversazioni appaiano elementi indicativi di una potenziale diffusività di tale materiale.

5. Infondato è il motivo di ricorso sopra ricordato sub d. in relazione al delitto tentato ex artt. 56, 609 quater n. 1 cod. pen. in danno di G.L. di cui al capo G) dell’imputazione. La Corte territoriale risponde all’analoga doglianza oggi riproposta a pag. 14 della sentenza impugnata evidenziando con motivazione logica e congrua come a nulla rilevi il fatto che la ragazza non abbia raccolto l’invito, per altro esplicito (“mi fai vedere il tuo culetto”), e che ne abbia immediatamente riferito ai genitori.

Come si rileva in sentenza, infatti, solo la prontezza e intelligenza della tredicenne, infatti, consentivano alla stessa di non cadere nelle insinuanti spire dell’uomo per compiacerne i desideri sessuali. Ciò in quanto le modalità dell’approccio (insinuazione mentre la giovane era intenta a giocare con una sua amichetta, in orario diurno, ossia sotto l’ora di pranzo, quando non ci si attende insidia da adulti), il mezzo impiegato largamente diffuso anche tra i più piccoli, l’età dell’interlocutrice, le protezioni eluse, rendevano secondo il giudice del merito gli atti posti in essere dall’imputato assolutamente idonei ed univoci alla perpetrazione del reato.

Coerente con tale logica ricostruzione è l’aver ritenuto che non potesse elidere le responsabilità dell’imputato il fatto che i genitori della fanciulla, scampata al pericolo, avessero manifestato a questa serenità e non si siano dimostrati particolarmente preoccupati, comportamento – del resto – compatibile anche con la volontà di preservarla ulteriormente, non stigmatizzando ai suoi occhi una vicenda che alla stessa poteva anche non essere apparsa gravemente offensiva qual è, invece, nella sua obiettività.

Logica e congrua è dunque la conclusione dell’iter motivazionale sul punto laddove la Corte territoriale ha ritenuto certo ed ampiamente dimostrato che l’agente avesse tentato di compiere atti sessuali con minore infraquattordicenne o di far compiere a costei atti sessuali (in argomento, viene correttamente richiamato il dictum di questa sez. 3 di cui alla sentenza n. 12987/2008).

6. Inammissibile è il motivo di doglianza sopra ricordato sub e. in relazione al capo H dell’imputazione, in quanto trattasi di violazione di legge che non risulta dedotta nei motivi di appello (lo si evince dai motivi di appello a firma dell’Avv. Pasqualina Laviano del 10.2.2014 e ricorda anche la Corte territoriale a pag. 12 dell’impugnata sentenza ove si legge che “l’imputazione per i fatti del capo H) stata fatta oggetto di alcuno specifico motivo di gravame”).

7. Infondato è anche il motivo sub f. in cui ci si duole della mancata motivazione in ordine agli operati aumenti per la continuazione.

Ed invero, a pag. 14 dell’impugnata sentenza la Corte territoriale da conto di come il fatto di avere posto la pena base del più grave reato sub A) in misura superiore al minimo ben può essere giustificata dalla gravità della condotta e dalla qualità della persona offesa cui è stato inferto un danno consistente al suo sano sviluppo fisio-psichico in età puberale e pre-adolescenziale.

Viene ricordata in proposito la costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità secondo cui il giudice di merito non è tenuto ad una specifica ed analitica motivazione qualora ritenga di infliggere una pena non superiore – come nel caso de quo – a quella media fra minimo e massimo edittale (nella specie, tra i sette ed i quattordici anni di reclusione), dovendosi in tal caso ritenere sufficiente a soddisfare l’obbligo della motivazione anche un’espressione sintetica (del tipo: “pena equa”), dovendosi, da un lato, ritenere che siano stati globalmente considerarsi gli elementi indicati nell’art. 133 c.p. e, dall’altro, escludere che il potere discrezionale nel dosare la risposta sanzionatoria sia degenerato in arbitrio.

Quanto ai singoli aumenti per la continuazione questa Corte regolatrice ha più volte affermato il principio secondo cui, in tema di determinazione della pena nel reato continuato, deve ritenersi congruamente motivata la sentenza che faccia riferimento alle modalità dei fatti ed ai precedenti penali specifici degli imputati; non sussistendo, invece, l’obbligo di specifica motivazione per gli aumenti di pena a titolo di continuazione, valendo a questi fini le ragioni a sostegno della quantificazione della pena-base (cfr. sez. 2, n. 49007 del 16.9.2014, lussi ed altri, rv. 261424; sez. 5, n. 27832 del 28.4.2011, Franceschi e altro, rv. 250465).

Evidentemente in tal senso, le sentenze di primo e secondo grado vanno valutate come un tutt’uno.

8. Fondato, invece, è il motivo di doglianza in premessa illustrato sub c. in relazione al reato contestato sub E.

La Corte territoriale offre una motivazione logica e congrua in punto di responsabilità.

Viene ricordato a pag. 12 della sentenza impugnata che i contorni della vicenda sono stati ampiamente chiariti nel corso dell’incidente probatorio della ragazzina che ha consentito di chiarire un iniziale equivoco circa il coinvolgimento di altro uomo nelle conversazioni e scambio di immagini dietro il corrispettivo delle ricariche telefoniche.

La Corte territoriale evidenzia che la conoscenza di alcuni dettagli del T. (tra cui la residenza e la composizione del suo nucleo familiare) da parte della ragazza – che non avrebbe potuto averne conoscenza se non dal diretto interessato – attestano oltre ogni ragionevole dubbio l’effettività del contatto e tranquillizzano del fatto che alcuno scambio di persona possa esservi stato. Il resto – si rileva- è evidente dagli atti, in quanto il rapporto telematico, difficile a credersi data la notevole differenza di età (il fatto che l’uomo abbia mandato immagini della sua famiglia non giustifica una diversa intenzione al contatto con una adolescente) si è connotato per la cessione “onerosa” di fotografie in abiti succinti ed in un MMS di tenore erotico in cui la ragazzina mostra i glutei.

Sussiste, tuttavia, la denunciata violazione di legge laddove il ricorrente ritiene che la condotta contestata all’imputato nel capo e), debba essere inquadrata nella ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 600 bis c.p. e non, come fatto dalla Corte partenopea, in quella più grave di cui al primo comma.

Come rilevato in ricorso, infatti, le Sezioni Unite di questa Corte Suprema, chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale sul punto, hanno affermato il principio che la condotta di promessa o dazione di denaro o altra utilità, attraverso cui si convinca una persona di età compresa tra i quattordici ed i diciotto anni ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente, integra gli estremi della fattispecie di cui al comma secondo e non al comma primo dell’art. 600-bis cod. pen. (così Sez. U, n. 16207 del 19.12.2013 dep. il 14/4/2014, S., rv. 258757, nella cui motivazione, le S.U. hanno precisato che la diversa condotta di induzione alla prostituzione minorile, di cui al comma primo dello stesso articolo, può riguardare anche l’attività di mercimonio esercitata nei confronti di un solo soggetto, purché terzo rispetto all’induttore).

Ebbene, come lamentato, la condotta posta in essere dal T. , che, secondo l’accusa, attraverso il pagamento di alcune ricariche telefoniche, induceva una ragazza di 15 anni ad inviargli fotografie in abiti succinti e video osé, appare integrare l’ipotesi di reato prevista dal secondo e non dal primo comma dell’art. 600 bis c.p., rendendosi necessaria una rideterminazione della pena relativa al reato in questione da parte del giudice del rinvio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al capo e) dell’imputazione e rinvia ad altra sezione della C.A. di Napoli.

Rigetta il ricorso nel resto.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’art. 52 d.lgs. 196/03 in quanto imposto dalla legge.

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