Nozione
La promessa al pubblico è prevista dall’articolo 1989 c.c., il quale sancisce che:
“Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica.
Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa”.
La promessa al pubblico ricorre, quindi, quando un soggetto promette una certa prestazione a chi compie una determinata azione oppure si trovi in una determinata situazione.
Ad esempio, sono promesse al pubblico le seguenti fattispecie: “offro 1000 euro a favore del migliore studente della facoltà”, oppure “1000 euro a chi ritroverà un certo oggetto”.
Ratio della promessa al pubblico
Chiarito cosa s’intenda per promessa al pubblico, occorre indagare sulla ratio dell’istituto.
Occorre, cioè, capire quali siano le ragioni pratiche che giustifichino il ricorso alla promessa al pubblico da parte di un soggetto dell’ordinamento (persona fisica e giuridica, pubblica o privata).
Al riguardo la dottrina osserva che:
- il promittente ottiene un duplice vantaggio (sollecitare la concorrenza tra la collettività per ottenere il miglior risultato possibile; nascita dell’obbligazione a risultato ottenuto), limitato, però, da uno svantaggio (impossibilità di esperire i rimedi contrattuali: ad es. azione di adempimento);
- il destinatario della promessa ha, invece, una posizione diversa: vi è, cioè, un vantaggio (inesistenza dell’obbligo da eseguire) compensato da uno svantaggio ( rischio di non ottenere il quantum promesso perchè altri è arrivato prima o perchè il promittente ha revocato).
Inquadramento della promessa al pubblico tra le fonti di obbligazione
La teoria della promessa unilaterale tipica
La dottrina prevalente considera la promessa al pubblico come un negozio tipico, e precisamente una promessa unilaterale, conformemente alle intenzioni del legislatore e alla sua collocazione sistematica nel codice.
Se le promesse unilaterali sono tutte tipiche in virtù dell’articolo 1987, si è detto, la promessa al pubblico non può che essere un negozio unilaterale tipico.
Anche la giurisprudenza è sempre stata dello stesso avviso.
La tesi della promessa a struttura variabile
Secondo un’opinione diversa la promessa al pubblico non sarebbe un negozio tipico, ma uno schema strutturale (vale a dire un tipo negoziale) che può innestarsi su diverse fattispecie.
La disciplina generale dell’articolo 1989 riguarda, cioè, solo la formazione della fattispecie, ma la disciplina del rapporto sostanziale (effetti, validità dell’operazione nel suo insieme) deve ricavarsi dalle altre figure presenti nel codice.
Ad esempio, se io prometto una casa a chi mi porta il numero 1 di Tex Willer lo schema di formazione del negozio è quello della promessa, ma la disciplina del rapporto sostanziale sarà quella della compravendita.
La promessa al pubblico, secondo questa teoria, sarebbe una categoria generale che si differenzierebbe dal contratto per la mancanza di un rapporto sinallagmatico tra l’interesse del promittente e quello del destinatario della promessa.
In senso critico si è, però, osservato che accogliendo questa tesi si finisce, però, per non riuscire a distinguere più la promessa al pubblico dall’offerta al pubblico (si veda in seguito).
In sostanza la promessa sarebbe un negozio tipico, che si caratterizza per due elementi:
- il suo oggetto non è negoziabile, a differenza dell’offerta al pubblico;
- la prestazione promessa deve essere diretta a fini di solidarietà sociale (ove per solidarietà sociale deve intendersi non solo il fine altruistico, ma anche quello egoistico, in quanto la funzione dell’istituto è quella di dare impulso alle iniziative e ai traffici diretti a realizzare le esigenze del promittente).
Non sarebbe promessa al pubblico, quindi, la seguente promessa:
- offro 100 a tutti i bambini che compiranno 10 anni il giorno X;
- sarebbe promessa al pubblico, invece, la prestazione promessa per incentivare attività di utilità generali o personali come “prometto 100 a chi mi riconsegna il cane”.
Teoria del negozio unilaterale
Secondo la dottrina tradizionale e prevalente , la fattispecie in esame sarebbe una promessa unilaterale.
In tal senso è orientata anche la giurisprudenza.
A sostegno della tesi si invoca, innanzi tutto, l’esegesi letterale dell’articolo.
La legge è chiara al riguardo: la promessa “è vincolante non appena questa è resa pubblica”.
La promessa, infatti, è vincolante appena resa pubblica, tant’è che il promittente può revocarla solo per giusta causa, e, in qualunque caso, mai dopo che da parte del promissario l’azione sia stata compiuta oppure si sia verifica la situazione (articolo 1990).
La tesi si trova, inoltre, confermata nella Relazione al Re.
Occorre ora analizzare le conseguenze della tesi in parola.
Segue: efficacia della promessa e della comunicazione del promissario.
Le conseguenze della tesi prima esposta riguardano l’efficacia della promessa e l’efficacia della comunicazione del promissario.
Riguardo all’efficacia della promessa, è da dire che vi è un vivace contrasto dottrinario.
In particolare, si discute su quale sia il momento dell’insorgenza dell’obbligazione.
Alcuni autori sostengono che la promessa è negozio unilaterale che è anche fonte dell’obbligazione, in quanto la prestazione deve essere effettuata in virtù di essa ed il promittente è impegnato già da quando la promessa viene resa pubblica.
Altri autori, invece, fanno notare che dal momento in cui la promessa viene resa pubblica sorge solo l’obbligo di non revocare e non di effettuare la prestazione; la promessa al pubblico, quindi, avrebbe natura di negozio unilaterale in quanto prescinde dall’accettazione del destinatario, ma l’unico effetto di esso, cioè il divieto di revoca, non sarebbe un effetto negoziale
Vi sarebbe, dunque, una distinzione tra efficacia vincolante della promessa ed efficacia obbligatoria della stessa.
Contro. questa tesi si è osservato che, se è vero che inizialmente sorge solo l’obbligo di non revocare la promessa, è pure vero che al momento in cui la situazione o l’azione si è verificata nasce un’obbligazione: tale obbligazione, però, è nata in quanto lo ha voluto il promittente e, quindi, la promessa ne sarà stato l’unica fonte.
Occorre considerare, poi, che la promessa, una volta pubblicata, è fonte di un’obbligazione futura se la situazione o l’azione non si è maturata, ma, se le condizioni richieste sono già presenti, si ha un’obbligazione istantanea.
Riguardo alla comunicazione del promissario, bisogna inquadrarne la natura e l’effetto della medesima.
Secondo un primo orientamento la comunicazione in parola costituirebbe un onere a carico del soggetto interessato per poter ottenere quanto gli è stato promesso.
Secondo altro punto di vista,invece, si tratterebbe di una condizione di efficacia della promessa e precisamente una condicio iuris.
Altri autori, infine, escludono che la comunicazione possa essere considerata condizione in senso tecnico (manca, tra l’altro, il requisito della futurità, oppure quello dell’incertezza), e sostengono che si tratti di un presupposto di identificazione dell’avente diritto.
Quest’ultima tesi sembra essere preferibile, in quanto si coordina con la natura giuridica della comunicazione, ovvero quella di mero atto.
Alcuni autori (Gazzoni, Sbisà), invece, ravvisano nella fattispecie un vero e proprio contratto. Si fa notare, infatti, che la tesi del negozio unilaterale non spiega sufficientemente perché, se il diritto nasce al momento in cui l’azione è compiuta, la mancata comunicazione faccia decadere dal diritto stesso.
Secondo questa teoria, quindi, la comunicazione equivale ad un’accettazione da parte del promissario.
Si è osservato, poi, che in determinati casi potrebbero sorgere a carico di colui che si trova in quella determinata situazione, o che compie l’azione prevista dalla promessa, determinati obblighi; in tal caso, allora, un’accettazione si renderebbe inevitabile.
Si fa l’esempio di un concorso per un nuovo marchio o un nuovo slogan, col quale il promittente acquisisce il diritto di disporre in modo pieno ed esclusivo dei bozzetti e degli slogan premiati, oppure della promessa a favore di chi scriva la monografia scelta da un’apposita commissione e della quale il promittente si riserva tutti i diritti di pubblicazione (Sbisà).
Contro tale teoria si obbietta che essa confonde la promessa al pubblico con l’offerta al pubblico. Negli esempi fatti sopra, infatti, non abbiamo una promessa al pubblico ma un’offerta al pubblico; il promittente non ha promesso una certa prestazione a favore di chi si trova in una certa situazione, ma ha effettuato una proposta, rivolta ad una collettività indeterminata, di portargli un determinato lavoro, per valutarlo e per poi concludere un successivo contratto qualora il soggetto interessato accetti.
Si discute se la promessa al pubblico sia o meno un negozio a titolo gratuito. Tale qualificazione, come noto, è molto rilevante in termini di disciplina (es. azione revocatoria).
Secondo la maggior parte degli autori la promessa al pubblico sarebbe sempre un negozio a titolo gratuito.
Si dice, cioè, che, anche quando l’azione da compiersi corrisponde ad un interesse morale o patrimoniale del promittente (come nel caso delle promessa di ricompensa), l’interesse rientra nell’ambito dei motivi, e non della causa del negozio, che rimane sempre a titolo gratuito.
Tra l’altro, per parlarsi di negozio a titolo oneroso dovremmo avere una controprestazione mentre qui il compimento dell’azione funge solo da presupposto per l’efficacia della promessa.
La promessa al pubblico, da questo punto di vista, sarebbe sempre un atto di liberalità.
Rimane allora da distinguere tale figura dalla donazione; può essere difficile, infatti, in una promessa del tipo “offro 1 milione al più povero della città” distinguere tale fattispecie da una proposta di donazione; in tal caso occorre andare a verificare se la promessa della prestazione sia subordinata ad un’azione socialmente utile, oppure se rivesta un particolare interesse (morale o patrimoniale) di colui che promette; così, non sarebbe valida la promessa di una somma a chiunque lo vorrà, non essendo fatta né in vista del compimento di un’azione né in considerazione di una determinata situazione.
Altra parte della dottrina ha contestato che il carattere della gratuità o dell’onerosità debba essere riferito alla presenza di una controprestazione in senso tecnico.
I caratteri della gratuità o dell’onerosità, invece, dipenderebbero da una valutazione complessiva del rapporto in cui il negozio si inserisce e, quindi, anche le promesse unilaterali potrebbero essere a titolo oneroso.
Senza poter qui analizzare in questa sede i concetti di onerosità o gratuità, ci limitiamo a dire che questa dottrina ha sostenuto che potremmo avere un negozio a titolo gratuito oppure oneroso, a seconda che la situazione che si deve verificare comporti o meno un sacrificio economico per il promissario.
Così, per riprendere alcuni degli esempi fatti, se io dico “prometto 10 milioni alla migliore tesi laurea” avremo una promessa gratuita, in quanto non esiste un corrispondente sacrificio della parte che beneficia della somma; se invece prometto un premio alla migliore monografia, per, poi, riservarmi i diritti di pubblicazione, allora avremo un negozio a titolo oneroso.
E’ anche discusso se la promessa al pubblico sia o meno un negozio recettizio.
Tutto dipende dalla teoria che si voglia accogliere in ordine alla recettizietà:
- se si accoglie la teoria secondo cui è recettizio l’atto che per essere efficace deve esser indirizzato a persona determinata la promessa sarà da considerarsi non recettizia;
- se invece si accoglie la teoria secondo cui la recettizietà equivale a conoscibilità da parte dei terzi, allora la promessa sarà da considerarsi recettizia.
Ma al di là della tesi che si voglia accogliere, rimane il fatto che la promessa non è perfetta (recte, efficace) dal momento dell’emissione, ma solo dal momento in cui è resa pubblica; in questo momento, poi, nasce a carico del promittente il vincolo a non revocare la promessa, mentre l’obbligo di eseguire la prestazione nascerà nel momento successivo, quello in cui gli venga comunicato l’avveramento della situazione.
Alcuni hanno, tuttavia, osservato che discutere, se nella fattispecie de qua si abbia un negozio recettizio oppure no, è del tutto ininfluente sul piano della disciplina.
Ci si domanda, poi, se la promessa rivolta solamente ad una determinata categoria di persone (per esempio i soci di un club, o gli abbonati ad una rivista) sia da considerarsi promessa al pubblico. Pare di poter dare una risposta positiva, in quanto è difficile che una promessa sia rivolta sempre ad una collettività indeterminata (Cian-Trabucchi); quello che è necessario, invece, è che la comunità non sia eccessivamente ristretta (tipo i componenti di una famiglia).
La promessa è revocabile per giusta causa.
Si ritiene, inoltre, che la promessa sia revocabile anche quando il promittente se ne sia riservato la possibilità.
Sono state considerate giuste cause di revoca, per esempio, la sopravvenienza di figli e il venir meno dell’utilità sociale dell’azione, quando, però, la promessa era stata fatta proprio in considerazione della sua utilità sociale.
Al riguardo si è osservato (Santoro Passarelli) che, mentre nel contratto i fatti sopravvenuti devono essere tali da non consentire la prosecuzione del rapporto, nella promessa al pubblico essi devono riguardare i requisiti legittimanti.
Conflitto tra più aventi causa
Qualora l’azione sia compiuta da più persone contemporaneamente la prestazione andrà a chi avrà dato la comunicazione per primo (articolo 1991); in caso di più comunicazioni contemporanee la prestazione sarà divisa tra tutti quanti.
E’ discusso se colui che compie l’azione, oppure che si trova in quella determinata situazione richiesta, abbia diritto alla prestazione anche se tale requisito legittimante si sia compiuta prima dell’effettuazione della promessa.
Per dare una risposta occorre distinguere:
- se la promessa è effettuata a favore di chi si trovi in una situazione che non può non essere già esistente (offro 100 al più povero delle mia città) la promessa è valida;
- se la situazione deve ancora avverarsi (per esempio offro 100 a chi mi ritroverà il cane), allora la promessa sarà invalida.
Più precisamente: sarà nulla per mancanza di causa, se la causa della promessa la si ravvisa nell’incentivo a compiere quella determinata azione, mentre sarà annullabile per errore sul motivo (articolo 787) se la promessa viene considerata una liberalità atipica remuneratoria.
A differenza di quanto accade per i contratti è da dire che tra gli elementi essenziali della promessa vi è il termine.
Il vincolo obbligatorio assunto unilateralmente, in conformità a quello che può essere considerato un principio generale dell’ordinamento (Rescigno), non può, cioè, essere perpetuo.
Tra l’altro, qualora il promittente non abbia previsto alcun termine, opera quello annuale contemplato dalla legge.
Si tratta di un’ipotesi di integrazione dell’atto di autonomia negoziale lacunoso.
Differenza tra offerta al pubblico e promessa al pubblico
Distinguere tra offerta al pubblico e promessa, come risulta anche da quanto abbiamo detto fin qui, non è affatto facile, anche se è molto importante per quanto riguarda le conseguenze pratiche: la proposta di una prestazione è, infatti, revocabile in caso di offerta al pubblico, mentre non lo è in caso di promessa.
In teoria la differenza tra le due figure è stata individuata dai vari autori in più modi; nella pratica, però, il problema è tutt’altro che semplice, come è dimostrato dal fatto che vi sono molte fattispecie che vengono inquadrate ora nell’una ora nell’altra categoria.
Qualcuno ha detto che la differenza starebbe nel fatto che la promessa è revocabile, mentre l’offerta al pubblico no; la promessa, poi, sarebbe perfetta dal momento dell’emissione, mentre l’offerta al pubblico solo con l’accettazione.
Contro la tesi riportata si è detto, giustamente, che qui rimaniamo sul piano degli effetti; ma non si può stabilire quali effetti possano nascere da un negozio se il negozio non viene prima qualificato.
Secondo Mirabelli la differenza starebbe nel fatto che se abbiamo una promessa il promissario ha diritto alla prestazione anche qualora rifiuti la prestazione offertagli e in un secondo momento ci ripensi; nell’offerta al pubblico, invece, se la prestazione viene rifiutata, l’offerente è libero di effettuare la prestazione nei confronti di un altro soggetto.
Secondo Sbisà (che come abbiamo detto parte del presupposto che la promessa non sia negozio unilaterale) la differenza dovrebbe cogliersi sul piano strutturale. La promessa al pubblico avrebbe infatti la seguente struttura: promessa – compimento dell’azione – adesione al regolamento. L’offerta al pubblico invece è strutturata come promessa – accettazione.
Altri autori, però, hanno detto che lo schema proposto da questo autore non è affatto idoneo a cogliere la differenza sul piano pratico. Secondo Gazzoni (anche lui partendo dal presupposto che la promessa sia un atto a struttura bilaterale) la differenza potrebbe cogliersi sul piano dell’oggetto, in quanto nell’offerta al pubblico l’oggetto sarebbenegoziabile, mentre nella promessa al pubblico no, non essendo un contratto. In altre parole occorrerebbe andare a vedere quale sia il comportamento che si richiede al promissario: se questo consiste in una controprestazione in senso tecnico abbiamo l’offerta al pubblico, se questo non è configurabile come tale abbiamo una promessa al pubblico.
Infine, è stato osservato che la differenza tra le due figure svanisce quando la promessa al pubblico è condizionata ad una controprestazione (per esempio: offro 1000 a chi mi vende il numero 1 di Tex Willer) e quando l’offerta al pubblico è un’offerta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente.
Anzi, secondo la famosa teoria di Sacco, la promessa al pubblico non è altro che un’offerta al pubblico di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, cioè sarebbe nient’altro che una fattispecie risultante dal combinato disposto degli articoli 1333 e 1336 (Sacco).
La tesi che identifica le due figure non sembra condivisibile e ciò per i seguenti motivi:
- in primo luogo dall’offerta al pubblico l’obbligazione nasce con l’accettazione e, dunque, con la conclusione del contratto; la promessa è, invece, immediatamente vincolante non appena resa pubblica. In sostanza l’offerta al pubblico si inserisce in una fattispecie in fieri (il contratto), mentre la promessa è una fattispecie che di per sé è già perfetta. Ciò porta alla seconda indifferenza;
- in secondo luogo nell’offerta al pubblico il rifiuto impedisce il sorgere del vincolo, mentre nella proposta esso è irrilevante. Pertanto, nel primo caso sarebbe preclusa una successiva richiesta di adempimento, mentre nel secondo no.
Casistica e ipotesi problematiche
Vengono considerate ipotesi di offerta al pubblico le seguenti fattispecie:
- l’esposizione della merce da parte del negoziante o in un supermercato; in quest’ultimo caso il contratto è perfetto dal momento in cui l’acquirente passa alla cassa a pagare;
- il bando di concorso per l’assunzione dei lavoratori;
- le cosiddette offerte a prelievo diretto, cioè i contratti che si concludono con macchine automatiche o a gettone; è questa l’opinione prevalente, anche se non mancano autori che inquadrano queste ipotesi nel cosiddetto contratto di fatto;
- le offerte effettuate tramite varie forme di pubblicità: televisiva, giornalistica, radiofonica o con manifesti.
Non sono state considerate offerta al pubblico, invece,
- l’annuncio su un giornale riguardante la locazione di un immobile, perché non contenente gli estremi essenziali del contratto da concludere;
- l’offerta contenente la riserva di gradimento da parte dell’offerente dell’eventuale accettante. Così, ad esempio, è da escludere che sia un’offerta al pubblico il listino che contiene la clausola “la ditta si riserva di non accettare gli ordinativi non graditi”, o “si riserva la possibilità di cambiare in qualunque momento le condizioni contrattuali”
Hanno dato luogo a problemi le seguenti fattispecie:
- il contratto tra l’albergatore e il cliente; che l’esposizione dei prezzi dell’albergo in cataloghi o altro costituisca offerta al pubblico è opinione consolidata; ciò che non è pacifico è se il contratto si perfeziona con la prenotazione (con la conseguenza che nonostante la disdetta della prenotazione il cliente sarebbe comunque costretto a pagare il prezzo della camera o a risarcire il danno) oppure con l’arrivo in albergo, in tal modo ravvisandosi nella prenotazione la stipula di un contratto preliminare unilaterale, il cui unico obbligato è l’albergatore;
- l’asta pubblica; alcuni autori infatti sostengono che l’asta pubblica debba essere considerata come un invito ad offrire; ciò ovviamente non è indifferente ai fini della conclusione del contratto, perché se si accoglie la tesi dell’offerta al pubblico il contratto è concluso nel momento in cui l’accettante ha fatto l’offerta più alta; in caso contrario una volta fatta l’offerta è poi necessaria una nuova manifestazione di volontà da parte del banditore.