Rifiuto di sottoporsi all’esame del DNA. Quando è consentito rifiutarsi di sottoporsi all’esame genetico?

(Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 1 febbraio 2016, n. 1859)

Svolgimento del processo

Con citazione notificata in data 07/06/2006, G.S. e B.N. rispettivamente cugino di G.F. e vedovo di G.A. , a sua volta, zia di G.F. , convenivano in giudizio quest’ultimo, davanti al Tribunale di Savona, per sentir dichiarare che egli non è figlio di G.V. , stante la mancanza di veridicità del riconoscimento da questo effettuato.

Si costituiva in giudizio G.F. , il quale eccepiva carenza di legittimazione degli attori e, nel merito, chiedeva respingersi la loro domanda.

Venivano assunte prove testimoniali e disposta CTU genetica. Il CTU non poteva dar corso all’incombente, essendosi G.F. rifiutato di sottoporsi al prelievo di materiale biologico.

Con sentenza in data 05/11/2008, il Tribunale di Savona, sulla base delle risultanze istruttorie e del rifiuto del G. di sottoporsi a CTU, accoglieva la domanda degli attori.

Proponeva appello G.F. .

Costituitosi il contraddittorio, G.S. e B.F. , erede del genitore N. , nel frattempo deceduto, ne chiedevano il rigetto ovvero, in subordine, la rinnovazione della CTU, con ordine al G. di sottoporsi ad essa ovvero licenziamento di nuova CTU, previa esumazione della salma di G.V. per accertare la sussistenza o meno di compatibilità genetica con G.S. , come si è detto, cugino dell’appellante.

La Corte di Appello di Genova, con sentenza in data 09/11/2013, in accoglimento del proposto appello, rigettava l’impugnazione del riconoscimento di G.F. .

Ricorrono per cassazione gli appellati.

Resiste con controricorso l’appellante.

Ricorrenti e controricorrente hanno depositato memorie per l’udienza.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, i ricorrenti lamentano violazione dell’art. 116 c.p.c., là dove la Corte d’appello afferma che l’esito complessivo delle prove testimoniali non sarebbe tale da escludere la veridicità del riconoscimento in esame.

Con il secondo, violazione degli artt. 116, 118, 333 e 346 c.p.c., censurandosi l’affermazione della Corte di merito che aveva giustificato la decisione di G.F. di non volersi sottoporre alla consulenza genetica, ritenendo che non vi fosse stato ordine del giudice di sottoporsi al predetto esame.

Con il terzo, violazione degli artt. 263 c.c. e 116 c.p.c., là dove la Corte di merito addebitava al primo giudice di aver disatteso l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte per cui l’impugnazione del riconoscimento richiederebbe la prova della “assoluta impossibilità” dell’autore alla generazione.

Con il quarto, violazione dell’art. 91 c.p.c., in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

Va innanzi tutto osservato che il ricorso è sicuramente ammissibile, non avendo pregio le argomentazioni in tal senso proposte dal controricorrente.

I ricorrenti hanno proposto quattro motivi di impugnazione e chiedendo a questa Corte l’accoglimento del ricorso, e dunque la cassazione della sentenza impugnata, rimettendosi, all’evidenza, alla valutazione del collegio sul rinvio alla Corte di merito, in diversa composizione, ovvero, non dovendosi effettuare ulteriori accertamenti di merito, ad una pronuncia senza rinvio, con la dichiarazione che G.F. non è figlio di G.V. .

Passando all’esame dei motivi, per ragioni sistematiche si deve considerare dapprima il terzo e successivamente gli altri.

Per una migliore intelligenza delle questioni prospettate, pare opportuno accennare brevemente all’evoluzione normativa e giurisprudenziale sulle azioni di stato. Anteriormente alla riforma generale del diritto di famiglia del 1975, era estremamente rigorosa la disciplina del disconoscimento di paternità (casi tassativi; legittimazione attiva del solo padre; termini brevi per l’esercizio dell’azione) e della dichiarazione giudiziale di paternità e maternità (ancora una volta casi tassativi, con conseguente limitazione dei mezzi di prova; legittimazione attiva limitata al figlio; giudizio preventivo di ammissibilità). Al contrario, l’impugnazione del riconoscimento non prevedeva casi tassativi, e ammetteva una legittimazione attiva amplissima, con una totale imprescrittibilità dell’azione.

Appariva evidente, da un lato, la difesa rigorosa della famiglia legittima e della sua stabilità, anche in contrasto con il favor veritatis, ma pure, dall’altro, una diffidenza forte del legislatore verso la filiazione naturale e l’atto di riconoscimento (comunque vietato per i figli “adulterini”), che si esprimeva in un ampiezza notevolissima dello spazio operativo dell’impugnazione del riconoscimento stesso e dei soggetti legittimati all’azione, così come negli altrettanto notevoli ostacoli posti alla ricerca di paternità e maternità, a tutela della tranquillità e della riservatezza dei soggetti convenuti in giudizio.

La riforma del 1975, mentre confermava i casi tassativi per il disconoscimento, estendeva, al riguardo, la legittimazione al figlio e alla madre, mantenendo peraltro brevi termini anche per il figlio, per l’esercizio dell’azione. Si “liberalizzava” invece la dichiarazione giudiziale, eliminando i casi tassativi e ammettendo ogni mezzo di prova; permaneva il giudizio di ammissibilità, la cui disciplina sarà poi dopo molti anni dichiarata costituzionalmente illegittima (Corte cost. n. 50 del 2006). La riforma manteneva inalterata la disciplina dell’impugnazione del riconoscimento.

Dopo la riforma del 1975, che, come si è detto, attenuò la rigorosa protezione della famiglia fondata sul matrimonio e dello status legitimitatis ed eliminò (quasi) ogni ostacolo alla ricerca di paternità e maternità, la giurisprudenza di legittimità (Cassazione e Corte costituzionale) così come quella di merito, procedettero in conformità ai criteri ispiratori della riforma.

Così gradualmente si circoscrivevano e si superavano i casi di disconoscimento, e diventava sempre più rilevante, nel disconoscimento come nella ricerca di paternità e maternità, in sicura concomitanza con l’evoluzione e la maggior precisione dei dati scientifici, la consulenza tecnica ematologica ovvero genetica, quest’ultima assai meno invasiva (al riguardo Corte cost. n. 266 del 2006; Cass. n. 15088 del 2008; Cass. n. 13665 del 2004).

Si giungeva così ad accogliere l’azione di stato, anche senza lo svolgimento di attività istruttoria, con il licenziamento di CTU, 4 talora valutando, quale presunzione di fondatezza dell’azione, anche il solo rifiuto del convenuto di sottoporsi all’esame ematologico genetico (tra le altre, Cass. n. 7747 del 2004; n. 17773 del 2013; n. 20235 del 2012).

Al contrario permaneva un notevolissimo rigore giurisprudenziale, apparentemente ingiustificato, in materia di impugnazione del riconoscimento di figlio nato fuori del matrimonio per difetto di veridicità Si affermava (e si afferma) che l’attore deve fornire piena prova della non veridicità del riconoscimento, o almeno un principio di prova (nell’interpretazione meno rigorosa, che si è andata talora affermando negli ultimi anni) prima di poter dare ingresso ad un esame genetico sul padre (o la madre) vivente, o magari defunto, previa esumazione del cadavere (tra le altre,Cass. n. 10585 del 2009; n. 17895 del 2013; n. 3217 del 2014).

Raramente e comunque solo di recente si è data rilevanza al rifiuto di sottoporsi al predetto esame, ma comunque sempre, sulla base di congrua documentazione prodotta ovvero dopo un’adeguata istruttoria testimoniale (al riguardo. Cass. n. 6136 del 2015).

Tuttavia, a veder bene, tale orientamento giurisprudenziale apparentemente anomalo ed eccentrico rispetto all’altra giurisprudenza sulle azioni di stato, ha una sua giustificazione (ma solo con riferimento alla disciplina anteriore alle riforme del 2012 e 2013): giustificazione in vario modo collegata allo spazio operativo amplissimo dell’azione, con la legittimazione, come si diceva, di chiunque vi abbia interesse, e, soprattutto. con l’imprescrittibilità dell’azione per tutti i legittimati, e dunque anche per i terzi, ciò che manteneva il riconosciuto in uno stato estremamente precario per l’intesa sua vita (e per certi versi, anche oltre essa).

È da ritenere, al contrario, che le novità introdotte dalle recenti riforme (avvicinamento della disciplina del disconoscimento e dell’impugnazione del riconoscimento; previsione, anche per quest’ultima azione, di termini brevi per il suo esercizio, mantenendo l’imprescrittibilità soltanto a favore dei figli), giustifichino un pieno allineamento della giurisprudenza, anche in questo settore, all’orientamento già ricordato, relativo alle altre azioni di stato).

Venendo alla fattispecie in esame, va osservato che innanzi tutto deve applicarsi ratione temporis la disciplina anteriore a quella introdotta dal d.lgls., n. 154 del 2013 (quella originaria che, come si è detto, non era mai stata modificata dall’entrata in vigore del primo libro del codice civile). E dunque, per quanto finora precisato, si giustifica l’indirizzo giurisprudenziale tradizionale che – si ritiene – andrà superato con l’applicazione della nuova disciplina: la ctu genetica poteva dunque ammettersi, solo in presenza, quantomeno, di un principio di prova (documentale od orale). Il giudice a quo, con valutazione circostanziata ed approfondita dell’istruttoria testimoniale, ha escluso la sussistenza di un principio di prova; i ricorrenti tendono a proporne una valutazione differente, all’evidenza insuscettibile di controllo in questa sede (e al riguardo il ricorso, nel suo primo motivo, presenta qualche profilo di inammissibilità).

Va peraltro evidenziata un’erronea argomentazione della Corte di merito, là dove essa giustifica il rifiuto del riconosciuto di sottoporsi all’esame genetico con l’assenza di un esplicito ordine del giudice, richiamando una risalente pronuncia di questa Corte (n. 2925 del 1982), superata da un orientamento ormai ampiamente consolidato che considera l’ordine del giudice implicito nel provvedimento dispositivo della consulenza (tra le altre, Cass. n. 24929 del 2007). In tal senso va modificata la motivazione della sentenza impugnata.

Tuttavia il rifiuto di G.F. appare, per altro verso, giustificato dall’assenza, come si è detto, di un principio di prova sulla non veridicità del riconoscimento.

Rimane all’evidenza assorbita la richiesta subordinata di un rinnovo della CTU, con ordine esplicito al riconoscimento di sottoporsi all’esame genetico, ovvero di nuova CTU con esumazione della salma del padre legale. Parimenti assorbito il quarto motivo, relativo al regime delle spese.

Conclusivamente il ricorso va rigettato.

La difficoltà delle questioni dedotte, complesse, ed in parte nuove, anche alla luce della più recente disciplina, cui entrambe le parti si sono riferite, da posizioni ovviamente differenti, con argomentazioni puntuali ed approfondite, nella discussione orale odierna, giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Dichiara compensate le spese del presente giudizio di legittimità.

Precisa che va omesso, in caso di diffusione, ogni riferimento identificativo alle parti, ai sensi dell’art. 52 d. lgs. N. 196/03, in quanto imposto dalla legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del D.P. R. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.

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