Se la Pubblica amministrazione agisce secondo le regole del diritto privato la giurisdizione è del Giudice ordinario.

(Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 26 maggio – 8 luglio 2015, n. 14185)

Svolgimento del processo

La Edilsole s.r.l. denunzia il conflitto reale di giurisdizione determinatosi ri­guardo all’azione risarcitoria da se stessa proposta nei confronti dell’Azienda Sanitaria Locale SA3 di Vallo della Lucania (oggi ASL Salerno), rispetto alla quale prima il TAR di Salerno, poi il Tribunale di Vallo della Lucania si sono dichiarati sforniti di giurisdizione.

Spiega: di aver partecipato alla gara indet­ta dalla ASL ai fini dell’individuazione in Vallo della Lucania di un immobile da prendere in locazione per adibirlo a sede del locale distretto sanitario ter­ritoriale; di aver formulato in tale sede l’offerta più vantaggiosa; di avere impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato la deliberazione del Direttore Generale di aggiudicazione ad altra ditta; di avere conseguito, in esito all’accoglimento dei ricorso, l’annullamento dell’intera gara, con decre­to presidenziale dell’8 novembre 2000.

Il TAR, con sentenza del 7 maggio 2004, ha dichiarato “improponibile” il ri­corso proposto in via risarcitoria, ritenendo il proprio difetto di giurisdizione, nella considerazione che il contratto di locazione di beni immobili rientra in quelli per i quali non sussiste l’obbligo di procedere all’indizione di previa procedura concorsuale e non è riconducibile alla nozione di appalto di servizi o fornitura; sicché, la facoltativa scelta della PA di ricorrere alla procedura concorsuale si risolve nella formalizzazione della fase precontrattuale, non incisiva degli ordinari canoni dei riparto di giurisdizione.

Dal canto suo, il Tribunale di Vallo della Lucania ha ritenuto che nel sistema normativo conseguente alla legge n. 205 del 2000 l’autonoma domanda ri­sarcitoria proposta nei confronti della PA per attività provvedimentale asseri­tamente illegittima vada rivolta al GA, senza necessità di impugnazione pre­giudiziale del provvedimento dei quale si predica l’illegittimità.

Motivi della decisione

La giurisdizione in ordine alla controversia in questione appartiene al giudice ordinario.

Occorre innanzitutto ribadire il principio in ragione del quale, in tema di ri­corso al Capo dello Stato, a seguito dei mutamento dei quadro nor­mativo attuato con l’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e con l’art. 7 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, la decisione presidenziale conforme al parere del Consiglio di Stato ripete dal parere stesso la natura di atto giurisdizionale in senso sostanziale; ne consegue che solo rispetto ai decreti emanati successivamente a tale innovazione legislativa va riconosciuta l’idoneità alla formazione del giudicato, senza che tale soluzione, in quanto fondata sulle nuove norme ordi­narie, possa essere valutata quale “overruling” interpretativo rispet­to ai precedenti orientamenti della giurisprudenza (Cass.. SU n. 20569/13).

Nella specie, il decreto presidenziale di annullamento della gara risale (cfr. pag. 2 del ricorso) al novembre 2000, sicché è da escludersi che esso sia i­doneo alla formazione del giudicato sulla giurisdizione.

Venendo al fondo della questione, queste SU (Cass. SU n. 124 del 2001) hanno già avuto modo di spiegare che il contratto di locazione (che è fatti­specie tipica di negozio di godimento di un bene, per un dato periodo di tempo, dietro il pagamento di un canone) non è riconducibile, ai “contratti di fornitura” di cose delle P.A., sia perché la res locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e non si trasferisce in quello della controparte (co­me, invece, nella fornitura), sia perché diversa è la causa giuridica dei due contratti, che solo nel primo caso è rappresentata dal godimento, appunto, della cosa per un tempo determinato con l’obbligo di custodia, da parte del conduttore, con la diligenza del buon padre di famiglia.

Neppure è contratto di fornitura di servizi mancando da parte del locatore (a differenza che da parte del fornitore) una prestazione di attività in favore dei destinatario, a­vendo il primo solo l’obbligo di consegnare la cosa oggetto di contratto e di mantenere, eventualmente, la stessa in stato idoneo all’uso convenuto.

Esattamente, dunque, il GA ha escluso che il contratto in questione rientri (benché diretto al perseguimento di finalità istituzionali ed ispirato ai gene­rali criteri d’efficienza) sia tra quelli per i quali sussiste l’obbligo di procedere all’indizione di previa procedura concorsuale, sia tra quelli di appalto di ser­vizi o fornitura devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrati­vo.

Così come ha correttamente osservato che ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti e/o di pregiudizievole lesione dell’affidamento da contatto sociale.

Correlativamente erronea è la decisione del GO, il quale ha escluso la pro­pria giurisdizione attraverso l’improprio riferimento alla responsabilità della PA per illegittimo provvedimento, senza tener conto che, nella specie, indire una pubblica gara per reperire l’immobile da locare è stata una scelta facol­tativa dell’Amministrazione stessa, la quale agisce iure privatorum allor­quando procede alla stipula in questione; con la necessaria conseguenza che nella vicenda giuridica vengono in gioco diritti soggettivi perfetti, la cui tute­la è affidata al giudice ordinario.

In conclusione, deve essere affermato il principio secondo cui:

La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale (nella specie, una ASL per il reperimento di locali da adibire a distretto sanitario territoria­le) agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indìca una gara per individuare gli immobili stessi.

Ne consegue che ogni controversia attinente al contratto di locazio­ne stipulato e/o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per questo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

Non occorre provvedere sulle spese di questo giudizio, siccome la parte in­timata non ha spiegato difesa.

P.Q.M.

La Corte di cassazione a Sezioni Unite, pronunciando sul conflitto negativo di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario denunciato dalla Edilsole s.r.l., dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

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