REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
con l’intervento dei magistrati:
Dott. Oberdan Forlenza, Presidente
Dott. Francesco Frigida, Consigliere
Dott. Maria Stella Boscarino, Consigliere
Dott. Alessandro Enrico Basilico, Consigliere
Dott. Fabrizio D’Alessandri, Consigliere, Estensore
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7181 del 2022, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Mangazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. -OMISSIS- resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il Cons. Fabrizio D’Alessandri e uditi per parte appellante l’avvocato Francesco Mangazzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’appellante impugna la sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. -OMISSIS- che ha rigettato il ricorso proposto avverso la determina prot. n. 341965/M1-9 del 7 giugno 2021 del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, I Reparto – SM – Ufficio Personale Appuntati e Carabinieri, con cui è stata decisa la sua non ammissione in servizio permanente.
In particolare, l’appellante si è arruolato nell’Arma dei Carabinieri in data 15 settembre 2004, ai sensi dell’allora vigente art. 4, primo comma, del d.lgs. n. 198 del 1995, in qualità di allievo carabiniere ausiliario e, dopo aver superato il normale iter addestrativo, è stato destinato alla Legione Carabinieri “-OMISSIS-”.
Al termine della ferma di leva è rimasto “a domanda” in qualità di carabiniere effettivo, previa commutazione dei periodi di ferma di leva trascorsi, senza soluzione di continuità, in ferma quadriennale, venendo definitivamente destinato, al superamento del corso integrativo di formazione, al Comando Legione Carabinieri “-OMISSIS-” per l’impiego nella Stazione Carabinieri di -OMISSIS-
Alla scadenza del quarto anno di servizio, il ricorrente è stato giudicato idoneo al servizio militare incondizionato dall’infermeria della Scuola Allievi Carabinieri di -OMISSIS-, ma non è potuto essere ammesso al servizio permanente, poiché imputato in procedimento penale per delitto non colposo, per un fatto occorso nell’aprile del 2004 (ovverosia precedente all’arruolamento).
Ha, quindi, richiesto il prolungamento della ferma, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 53 del 1989 (oggi sostituito dall’art. 950 del d.lgs. n. 66 del 2010).
All’esito di alterne vicende processuali, l’appellante è stato assolto dalla Corte d’Appello di -OMISSIS-, con sentenza del 30 settembre 2015 dall’imputazione di violenza sessuale aggravata, perché il fatto non sussiste, ed è stata rideterminata la pena per la residua imputazione di atti sessuali con minorenne, in un anno di reclusione, con interdizione in perpetuo da qualsiasi ufficio attinente alla tutela ed alla curatela, nonché da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado e da ogni ufficio o servizio in istituzioni o altre strutture pubbliche o private frequentate da minori.
La sentenza è divenuta irrevocabile il 19 luglio 2019, con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso proposto dinanzi alla Corte di Cassazione.
Il Comando Legione Carabinieri -OMISSIS-, con nota del 27 febbraio 2019, ha dato comunicazione di non aver esercitato l’azione disciplinare, poiché il militare non poteva essere perseguibile sotto tale profilo, in quanto il fatto era avvenuto prima del suo arruolamento, in località lontana dall’attuale sede di servizio e la notorietà dell’accaduto era rimasta confinata in quell’ambito.
L’appellante ha presentato, in data 9 novembre 2020, un’istanza di ammissione al servizio permanente, corredata dai pareri favorevoli della scala gerarchica (del Comandante della Compagnia di -OMISSIS- e del Comandante Provinciale di -OMISSIS-, del Comandante del Comando Legione Carabinieri “-OMISSIS-”), a eccezione di quello del Comando Interregionale Carabinieri “-OMISSIS-” in virtù di quanto disposto dall’art. 950, comma terzo, del d.lgs. n. 66 del 2010.
L’Amministrazione ha rigettato l’istanza di ammissione al servizio permanente, disponendo il suo collocamento in congedo.
L’odierno appellato ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.A.R. Piemonte, deducendo la violazione degli artt. 948, 949 e 950 del d.lgs. n. 66 del 2010, il difetto di motivazione, l’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e travisamento dei fatti, la violazione del legittimo affidamento e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento.
L’adito T.A.R., con la sentenza gravata in questa sede, ha rigettato il ricorso.
La sentenza ha motivato il rigetto sulla base dell’art. 950, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010, ai sensi del quale il militare imputato di delitto non colposo, il cui procedimento penale non si sia concluso favorevolmente, non può essere ammesso al servizio permanente.
Ciò in base a una valutazione predeterminata dalla legge che non configura un meccanismo automatico di carattere sanzionatorio, bensì fissa uno specifico requisito per l’ammissione in servizio permanente.
L’appellato in sede di gravame avverso la sentenza in esame ha formulato i seguenti due rubricati motivi di appello:
“1. ERROR IN IUDICANDO ET IN PROCEDENDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART. 11 E 26 DELLA L. N. 226/20004, 633, 635 CO. 1 LETT. G) E 638 C.O.M. – TRAVISAMENTO DEI FATTI – CARENZA DI MOTIVAZIONE – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETA’ E ILLOGICITA’ MANIFESTA – VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITA’ E BUON ANDAMENTO”
Parte appellante ha indicato come il rigetto della domanda di ammissione al servizio permanente è stato motivato dal disposto dell’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 66 del 2010, che riconosce l’ottenimento dell’ammissione al servizio permanente, nel caso in cui il procedimento penale o disciplinare nei confronti dello stesso si sia concluso favorevolmente.
Viene lamentato che, in sede di valutazione sul passaggio in servizio permanente effettivo una volta esauritosi il precedente periodo di ferma, non possono operare automatismi espulsivi e l’Amministrazione deve effettuare una valutazione effettiva e concreta, riferita al singolo caso, della natura e dell’entità della condotta che concreterebbe la causa escludente. Richiama le decisioni di questo Consiglio n. 1372 del 28/02/2022 e n. 1375 del 28/02/2022.
Deduce che una condanna emessa per delitto non colposo, divenuta irrevocabile e afferente a fatti avvenuti prima dell’arruolamento, non può determinare l’esclusione automatica dall’immissione nel ruolo permanente.
“2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 948, 949 E 950 DEL D. LGS. 15 MARZO 2010 N. 66 (CODICE DELL’ORDINAMENO MILITARE). ECCESSO DI POTERE – CONTRADDITTORIETÀ TRA PIÙ ATTI DELLA AMMINISTRAZIONE – OMESSO AVVIO DEL PROCEDIMENTO IN VIA GERARCHICA EX ART. 949 D. LGS. 66/2010. DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 950 CO. 3 D.LGS. 15.03.2010 N. 66 – VIOLAZIONE DELL’ARTT. 1051 D.LGS. 66/2010”
L’appellante lamenta l’erroneità della motivazione e la contraddittorietà interna della sentenza gravata.
Quest’ultima non avrebbe correttamente applicato l’art. 948, comma 1 del c.o.m. in quale prevede che “al termine della ferma volontaria, i carabinieri che conservano l’idoneità psico-fisica al servizio incondizionato e sono meritevoli per qualità morali e culturali, buona condotta, attitudini e rendimento, di continuare a prestare servizio nell’Arma dei Carabinieri, sono ammessi, salvo esplicita rinuncia, in servizio permanente con determinazione del Comandante Generale che può delegare tale facoltà ai comandanti di corpo”.
In tale contesto normativo il T.A.R. non avrebbe adeguatamente considerato il comprovato possesso, durante gli anni trascorsi nell’arma, di quelle “qualità morali e culturali, buona condotta, attitudini e rendimento” che lo rendono idoneo a “continuare a prestare servizio nell’Arma dei Carabinieri”, come attestato dalle valutazioni ed elogi ricevuti nel corso della sua carriera (riportate agli atti del giudizio).
In sostanza il giudice di prime cure (e in primis l’Amministrazione militare) ha ritenuto di non dover valutare tali aspetti, trovandosi in sostanza di fronte a un provvedimento vincolato e non avendo la P.A. alcuna possibilità di operare valutazioni discrezionali al riguardo.
L’appellante ha anche indicato che la sentenza di Corte di Appello lo ha assolto dichiarando che il fatto (di violenza sessuale aggravata) non sussiste e che il T.A.R. avrebbe omesso di accordare tutela al necessario bilanciamento dei contrapposti interessi, violando i principi di ragionevolezza e proporzionalità e di un giudizio ponderato e coerente con la vita professionale del militare.
Nello stesso motivo di appello il militare ha lamentato il vizio procedimentale dell’omesso avvio del procedimento previsto ai sensi dell’art. 949, comma 1, c.o.m. che prevede: “1. L’ufficiale diretto da cui dipende il militare, se ritiene che il medesimo non è meritevole di essere ammesso in servizio permanente, inoltra, per via gerarchica, motivata proposta di proscioglimento al Comandante generale, che decide, sentito il parere della commissione di valutazione e avanzamento, integrata da tre appuntati scelti individuati dal presidente della citata commissione tra i membri supplenti del ruolo appuntati e carabinieri con maggiore anzianità assoluta e relativa, se l’interessato è carabiniere in ferma”.
Viene lamentata, altresì, sempre nel secondo motivo di ricorso, l’erroneità della sentenza per violazione dell’art. 1051 del d.lgs. n. 66/2010, per non aver tenuto conto della circostanza che una denuncia o una condanna penale non può pregiudicare automaticamente l’avanzamento di carriera militare, o causare la destituzione, la degradazione o il congedo, considerata nel caso di specie la tenuità del fatto e l’adempimento dei doveri militari, e del raggiungimento dei fini istituzionali del Corpo di appartenenza.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, resistendo all’appello e riportandosi nel merito alle argomentazioni difensive formulate in primo grado.
L’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 7 febbraio 2023.
DIRITTO
1) L’appello si rivela infondato.
2) L’appellante ha invocato il principio, enunciato in sede giurisprudenziale, secondo cui in sede di valutazione sul passaggio in servizio permanente effettivo, una volta esauritosi il precedente periodo di ferma, non possono operare automatismi espulsivi e l’Amministrazione deve effettuare una valutazione effettiva e concreta, riferita al singolo caso concreto.
Il caso di specie, riferito a un diniego di non ammissione in servizio permanente nell’Arma dei Carabinieri, è espressamente disciplinato da una specifica norma di rango legislativo.
L’art. 950 del D.Lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’Ordinamento Militare) prevede, al comma 1, che il “… militare che alla scadenza della ferma volontaria non possa essere ammesso in servizio permanente … perché imputato in un procedimento penale per delitto non colposo o sottoposto a procedimento disciplinare di stato, anche se sospeso dal servizio…può ottenere, a domanda, di continuare a permanere in ferma volontaria“.
Ai sensi del comma 3 del medesimo decreto legislativo “il militare che ha riacquistato l’idoneità psico-fisica incondizionata e quello nei cui confronti il procedimento penale o disciplinare di stato si è concluso favorevolmente possono ottenere, a domanda, l’ammissione in servizio permanente con decorrenza dal giorno successivo alla scadenza della ferma volontaria precedentemente contratta. In caso di conclusione del procedimento penale con sentenza o decreto penale irrevocabili ovvero con provvedimento di archiviazione, la domanda può essere presentata soltanto successivamente alla definizione del procedimento disciplinare, qualora avviato.”.
L’odierno appellante. stante la pendenza del procedimento penale, ha prima richiesto e ottenuto di continuare a permanere in ferma volontaria, e successivamente ha formulato istanza per l’ammissione in servizio permanente, e ciò dopo che è divenuta irrevocabile la sentenza penale della Corte d’Appello di -OMISSIS-, che lo ha assolto dall’imputazione di violenza sessuale aggravata, perché il fatto non sussiste, ma ha confermato la condanna per l’imputazione di atti sessuali con minorenne, pur rideterminando la pena, in un anno di reclusione.
Al riguardo è chiaro il dettato letterale del comma 3 dell’art. 950 del Codice dell’Ordinamento Militare che richiede, ai fini della ammissione in servizio permanente al termine (originario o prolungato) della ferma volontaria (in origine) quadriennale, una conclusione del procedimento penale che sia “favorevole” all’imputato, esito che non può di certo riferirsi al caso all’odierno esame, nel quale, viceversa, il ricorrente ha riportato comunque una condanna penale, ormai “res judicata“, per l’imputazione di atti sessuali con minorenne, sia pure, dunque, per un reato meno grave di quello – di cui all’imputazione inziale – di violenza sessuale aggravata.
Per quanto si possa ampliare (anche nell’ottica di una interpretazione costituzionalmente orientata suggerita dalla difesa del ricorrente) l’ambito dei significati assegnabili al lemma “conclusione favorevole” e all’intero combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 950 del Codice dell’Ordinamento Militare, l’interprete non può comunque spingersi, se non forzando oltremodo il testo e il senso della norma, al punto di considerare nell’ambito applicativo della disposizione anche l’ipotesi del militare che abbia ricevuto una sentenza definitiva di condanna (ancorché per reato meno grave di quello inizialmente contestato) , sentenza che, per definizione, non può che essere “sfavorevole” con la conseguenza che, ai sensi del comma 3 in questione, il militare non può essere ammesso al servizio permanente.
Il più volte indicato comma 3 dell’art. 950, concede infatti dei margini di discrezionalità all’Amministrazione, in positivo, ai fini dell’ammissione in servizio permanente a domanda, con decorrenza dal giorno successivo alla scadenza della ferma volontaria precedentemente contratta, ma tale discrezionalità valutativa è pur sempre basata sul dato imprescindibile che “il procedimento penale o disciplinare di stato si è concluso favorevolmente“, sicché, mancando, come nel caso di specie, questo presupposto, la possibilità stessa dell’ammissione in servizio permanente viene meno in radice.
3) Questa Sezione (sentenza 28-6-2022, n. 5359) su fattispecie analoga si è pronunciata nel senso che il legislatore non ha intenzionalmente configurato un automatismo di carattere sanzionatorio, ma ha fissato uno specifico requisito per l’ammissione in servizio permanente effettivo e, pertanto, non sussiste alcun profilo di incostituzionalità della norma laddove essa dispone un effetto conseguente fra condanna penale e mancata ammissione in servizio permanente.
In particolare, la Sezione ha al riguardo rilevato che “Vale, invero, osservare che l’art. 948 c.o.m., rubricato “ammissione in servizio permanente” ed invocato parametricamente dallo stesso appellante, dispone al suo co. 1 che “Al termine della ferma volontaria, i carabinieri che conservano l’idoneità psico-fisica al servizio incondizionato e sono meritevoli per qualità morali e culturali, buona condotta, attitudini e rendimento, di continuare a prestare servizio nell’Arma dei carabinieri, sono ammessi, salvo esplicita rinuncia, in servizio permanente con determinazione del Comandante generale (…)”.
Nella fattispecie, rilevano in particolare le parole della norma che richiamano la meritevolezza dell’aspirante (al servizio permanente), tra l’altro, “per qualità morali” e per “buona condotta”.
E’ dunque la stessa legge, in seno alla norma richiamata, a scolpire i limiti negativi alla possibilità di ammissione a detto servizio permanente.
E tali limiti sono stabiliti senza alcuna menzione di una possibilità dell’Amministrazione di graduarne valutativamente il grado di intensità.
In altri termini, non dice la legge che l’Amministrazione possa soffermarsi su dati ‘quantitativi’ idonei (in tesi) a stabilire quando si entra nel perimetro (positivo) della sussistenza delle ‘qualità morali’ e della ‘buona condotta’. Attiene dunque al sindacato di merito discrezionale dell’Amministrazione la possibilità di assumere, di caso in caso, la effettiva ricorrenza di tali tratti di positività nella persona del militare aspirante al servizio permanente.
E’ dunque risultato fattuale che, a fronte di una insussistenza di ‘qualità morali’ e ‘buona condotta’, per legge non sia consentito il transito nel servizio permanente.
A fronte di ciò non deve allora stupire che nell’art. 950 c.o.m., rubricato “prolungamento della ferma”, al suo co. 3 si legga soltanto che “Il militare (…) nei cui confronti il procedimento penale o disciplinare di stato si è concluso favorevolmente possono ottenere, a domanda, l’ammissione in servizio permanente (…)”. Cui la norma aggiunge che “In caso di conclusione del procedimento penale con sentenza o decreto penale irrevocabili ovvero con provvedimento di archiviazione, la domanda può essere presentata soltanto successivamente alla definizione del procedimento disciplinare, qualora avviato.” per la intuibile esigenza (alla luce della ricordata prima parte della norma) di dover attendere la conoscenza dell’esito di un tale procedimento.
La menzione in tale ultimo articolo della sola ipotesi della soluzione favorevole dei procedimenti penali ovvero disciplinari a carico di un militare si spiega, a tutta evidenza, con la circostanza che l’esito positivo di uno di tali procedimenti ‘neutralizza’ senz’altro e de facto quei richiamati limiti negativi (ostativi al transito nel servizio permanente) che la legge ha fissato espressamente.
In questa ottica, allora, si comprende altresì che non ricorre alcun tratto punitivo ovvero sanzionatorio nel fatto che, ricorrendo uno dei limiti negativi menzionati, il transito nel servizio permanente resti impedito. Si tratta invero di un mero ‘ostacolo’ (al transito) disposto per legge, rispetto al quale l’unico aspetto che può avere oggettivamente rilevanza (come appunto previsto dal citato art. 950 c.o.m.) è costituito da un’eventuale ‘cancellazione’ dell’ostacolo stesso, derivante da una soluzione favorevole del procedimento penale ovvero disciplinare.
E, da questo punto di vista, non ricorre affatto quella asimmetria che ha indotto l’appellante ad ipotizzare la ricorrenza di un tratto di incostituzionalità delle norme sopra ricordate”.
Di fronte al chiaro dettato delle norme suindicate a nulla vale evidenziare i precedenti positivi di carriera, presentandosi il provvedimento di diniego di carattere vincolato e il richiamo al comma 3 dell’art. 950, D.Lgs. n. 66 del 2010, costituisce presupposto normativo di per sé sufficiente a porsi quale autonomo presupposto motivazionale, idoneo a supportare la determinazione espulsiva impugnata.
Allo stesso modo, non pare sia possibile alcuna considerazione rilevante in senso positivo della sostenuta lievità del fatto, che peraltro, dato il titolo del reato e la condanna inflitta di un anno di reclusione, non si palesa come particolarmente lieve.
4) Non può nemmeno invocarsi l’omesso avvio del procedimento previsto ai sensi dell’art. 949, comma 1, D.Lgs. n. 66 del 2010, che è una procedura da attivare nei casi “ordinari”, ovverosia qualora vi sia un profilo di discrezionalità dell’Amministrazione che, secondo quanto previsto dall’art. 948, comma 1, del medesimo decreto legislativo, deve valutare l’idoneità psico-fisica al servizio incondizionato e la meritevolezza per qualità morali e culturali, buona condotta, attitudini e rendimento.
Nel caso in esame, rientrandosi in un provvedimento sostanzialmente vincolato, disposto dalla norma speciale del comma 3, dell’art. 950 del D.Lgs. n. 66 del 2010, l’avvio di tale fase procedimentale non era necessario.
In ogni caso, comunque, il Collegio rileva che, anche a voler ritenere applicabile l’art. 949, comma 1, del D.Lgs. n. 66 del 2010, al caso in esame sarebbe anche applicabile il disposto dell’art. 21 octies della legge n.241/90, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedimentale vincolato e risultando come il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
5) Il Collegio rileva, infine, che i ben conosciuti precedenti di questa Sezione, invocati dall’appellante (n. 1372 del 28/02/2022 e n. 1375 del 28/02/2022), si riferiscono a fattispecie diverse, ovverosia al passaggio in servizio permanente nell’Esercito e all’inapplicabilità della norma speciale dell’art. 635 del Codice dell’ordinamento militare riferita ai requisiti generali per il reclutamento e, in particolare, del comma 1, lett. g) che prevede le necessità a questi fini di “non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna”, non ritenendo quest’ultimo applicabile al passaggio in servizio permanente effettivo.
Nel caso di specie, invece, si è fatta applicazione di una specifica norma prevista per l’Arma dei Carabinieri, ovverosia del più volte indicato art. 950 Codice dell’ordinamento militare, contenuta nella Sezione IV del “Personale in ferma dell’arma dei carabinieri” che regola la fattispecie, disciplinando l’ipotesi di un procedimento penale in corso e del suo esito (in questo caso, peraltro di segno negativo) al fine dell’ammissione in servizio permanente effettivo. Le situazioni non sono, quindi, comparabili.
6) Per le suesposte ragioni l’appello va rigettato.
Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del grado di giudizio di appello tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti persone fisiche e i terzi.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2023.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2023.