(Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 23 maggio 2016, n. 2113)
Sentenza
sul ricorso numero di registro generale 8448 del 2015, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Gi. Ni., rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Pipino, con domicilio eletto presso Alberto Naccari in Roma, via Carlo Alberto Racchia, 2;
per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria – n. 572 del 15 giugno 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gi. Ni.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato Pipino e l’avvocato dello Stato Tidore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto e diritto
1. In data 15 ottobre 2014 il signor Gi. Ni., militare dell’Arma dei carabinieri in servizio presso la Stazione di Palmi, ha chiesto – ai sensi dell’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 – l’assegnazione temporanea presso la sede più vicina al Comune di Paceco, in provincia di Trapani, dove la moglie lavora e si prende cura del figlio, nato il 3 ottobre dello stesso anno, allegando anche le non buone condizioni di salute della consorte.
2. Con atto del 7 marzo 2015, l’Amministrazione ha respinto l’istanza ritenendo poco significative le considerazioni sanitarie addotte e considerando prevalente il contrario interesse pubblico, sul rilievo della situazione di sottorganico in cui verserebbe la Stazione, in una zona caratterizzata da un elevato indice di criminalità comune e organizzata.
3. Il signor Ni. ha impugnato il provvedimento di rigetto della propria domanda, proponendo un ricorso che il T.A.R. per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – ha accolto con sentenza in forma semplificata 15 giugno 2015, n. 572.
4. Il Tribunale regionale ha ritenuto che:
a) fossero irrilevanti le ragioni di ordine sanitario esposte nella domanda di assegnazione temporanea, in quanto estranee alla fattispecie legale richiamata (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);
b) nel contrasto fra il parere favorevole del Comandante della Compagnia di Palmi e quelli contrari del Comando provinciale di Reggio Calabria e dell’Ufficio del personale, questi ultimi non espliciterebbero le ragioni per le quali il primo parere avrebbe dovuto essere disatteso;
c) ne seguirebbe la contraddittorietà, quale figura sintomatica dell’eccesso di potere che vizierebbe l’atto impugnato.
5. Il Ministero della difesa ha interposto appello contro la sentenza e ne ha anche chiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva, formulando una domanda cautelare che la Sezione ha accolto con ordinanza 11 novembre 2015, n. 5065.
6. A seguito del provvedimento cautelare, il signor Nicosia è stato nuovamente destinato alla Stazione di Palmi.
7. Nel gravame, l’Amministrazione appellante premette che lo stesso T.A.R. avrebbe dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, un precedente ricorso proposto dal militare contro il silenzio serbato sulla sua istanza di trasferimento temporaneo e ricorda la giurisprudenza secondo cui solo ai livelli centrali della linea gerarchica spetterebbe valutare e coordinare le esigenze pubbliche e private coinvolte nelle domande di trasferimento, sicché rimarrebbero irrilevanti i pareri espressi dai comandi locali.
7.1. Ferma l’ampia discrezionalità del potere organizzativo delle Amministrazioni delle forze di polizia e della difesa, in ragione del carattere primario degli interessi pubblici loro affidati, il primo giudice avrebbe contraddittoriamente valorizzato il parere favorevole del Comandante della Compagnia di Palmi, che non costituirebbe “l’assenso delle Amministrazioni di provenienza e destinazione” prescritto dall’art. 42 bis citato e sarebbe comunque basato, peraltro, proprio su quelle motivazioni sanitarie che lo stesso giudice avrebbe considerato irrilevanti e non meritevoli di scrutinio.
8. Il signor Nicosia ha resistito con controricorso, nel quale sostiene la correttezza della motivazione della sentenza impugnata e afferma che le giustificazioni poste a base del diniego sarebbero, oltre che estremamente sintetiche, del tutto vaghe e generiche, tali da dimostrare un’istruttoria carente e una valutazione insufficiente. Operando nel modo censurato, l’Amministrazione avrebbe leso il diritto del dipendente e dei suoi familiari a un trattamento di vita dignitoso.
9. Con memoria depositata il 16 marzo 2016, la parte privata ha sviluppato ulteriori argomentazioni.
9.1. Nella sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, la disposizione dell’art. 42 bis citato si sostanzierebbe in vero e proprio obbligo in capo all’Amministrazione, al quale corrisponderebbe un diritto soggettivo del singolo richiedente.
9.2. Senza disconoscere il sensibile potere discrezionale dell’Amministrazione militare, questo non potrebbe essere esercitato in maniera arbitraria e strumentale e dovrebbe soddisfare uno specifico onere di motivazione.
Nel caso di specie, l’Amministrazione non avrebbe dimostrato l’incidenza sfavorevole sul funzionamento dell’ufficio di un allontanamento temporaneo (determinato dalla necessità, costituzionalmente riconosciuta, di tutelare la famiglia), avrebbe astrattamente evocato le “esigenze di servizio”, avrebbe contraddittoriamente acconsentito al trasferimento a titolo definitivo di due carabinieri che prestavano servizio presso la stessa Stazione di Palmi, alla quale nel frattempo sono stati aggregati altri militari.
Ciò da un lato evocherebbe la disparità di trattamento, dall’altro dimostrerebbe la concreta possibilità di accordare trasferimenti nell’attuale realtà organizzativa.
10. All’udienza pubblica del 28 aprile 2016, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
11. In via preliminare, il Collegio rileva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono considerarsi assodati i fatti oggetto di giudizio.
11.1. In diritto la Sezione premette quanto segue:
a) la disposizione dell’art. 42 bis citato è di per sé estranea al corpus della normativa che disciplina il personale militare (decreto legislativo n. 66 del 2010 – c.d. codice dell’ordinamento militare; d’ora in poi: codice), posto che:
I) il codice tende a porsi come una normativa integrale, completa e autosufficiente (art. 625);
II) l’art. 42 bis prevede un’assegnazione temporanea e non un trasferimento e non è ricompresa fra le disposizioni “esterne” espressamente richiamate come applicabili (art. 981 del codice), non essendocene in realtà necessità come meglio si dirà in prosieguo;
b) peraltro, è ormai giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato – basata su una lettura estensiva dell’art. 1493 del codice – che la disposizione dell’art. 42 bis valga anche per il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia (sin da sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2730; sez. IV, 10 luglio 2013, n. 3683; il punto, in passato controverso, non è in verità ora direttamente contestato dall’Amministrazione); in linea generale deve osservarsi che il t.u. n. 151 del 2001 (in particolare gli artt. 1 e 2), non contiene alcuna limitazione soggettiva capace di escludere dal suo ambito applicativo gli appartenenti alle Forze armate e di Polizia, anzi, dall’esame degli artt. 9 e 10 si desume che esso potesse trovare integrale applicazione a tali categorie di personale; si tenga poi presente che l’art. 10 cit. è stato riassettato all’interno del codice (sub art. 1494), con sua contestuale abrogazione, per cui risulta ancor più evidente l’applicazione della specifica normativa al personale militare; l’art. 1493, co. 1, del codice, pur riproduce la disposizione di cui all’art. 1, co. 2, lett. b), l. n. 20 ottobre 1999, n. 380 senza recare innovazioni nel quadro normativo, assume una valenza sistematica considerevole a cagione del suo rinvio generale al t.u. sulla tutela della genitorialità sebbene con modalità tali da assicurare sempre l’esercizio della funzione militare; il potere discrezionale attribuito all’Amministrazione di valutare, caso per caso, la concessione del beneficio, tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, non deriva dall’inciso contenuto all’interno del più volte menzionato art. 1493, co. 1; la disposizione di cui all’art. 1493 cod.ord.mil. con particolare riguardo all’inciso, costituisce un quid pluris che sottende ulteriori esigenze di tutela, oltre a quelle organizzative comuni a tutte le pubbliche amministrazioni, funzionali alle peculiarità istituzionali delle Forze armate e di polizia; il che consente, inoltre, all’amministrazione militare di predeterminare in via generale ed astratta i limiti e le modalità di recepimento delle norme recate dal t.u. n. 151, nella sede propria, ovvero nell’ambito della programmazione di impiego del proprio personale (dunque non solo e non tanto in occasione della risposta a specifica istanza di assegnazione temporanea come sembra prevedere la giurisprudenza più recente); l’art. 1493 cod.ord.mil. deve dunque essere letto in sistema con tutta la disciplina giuridica del personale militare, proprio per la clausola di compatibilità ivi contenuta; in particolare:
I) con l’art. 1465 cord.ord.mil. il quale, nello stabilire che ai militari spettano i diritti che la Costituzione riconosce ai cittadini, introduce – a mo’ di contemperamento – il principio per il quale ai militari sono imposte limitazioni nell’esercizio di alcuni di tali diritti, nonché l’osservanza di particolari doveri, per garantire alle Forze armate l’assolvimento dei propri compiti istituzionali;
II) con l’art. 625 cod.ord.mil. il quale – in tema di specificità e rapporti con l’ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – stabilisce inequivocabilmente che al personale militare si applicano le disposizioni contenute nel libro IV del Codice; la normativa esterna, quindi, si applica nei limiti e con le modalità dei rinvii effettuati dalle disposizioni del medesimo libro; in quest’ottica si spiega perché l’art. 981 del codice militare non ha fatto riferimento espresso all’art. 42 bis in quanto sarebbe risultato un richiamo ultroneo;
c) recependo tale indirizzo giurisprudenziale il legislatore (sia pure in un’ottica transitoria), ha introdotto il richiamo a tale disposizione in occasione della novella costituita dall’art. 2209 sexies del codice, introdotto dall’articolo 4, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 28 gennaio 2014, n. 8 (tuttavia non evocato in questa sede), secondo cui le istanze ex art. 42 bis, rifluiscono nell’ambito del piano di programmazione triennale scorrevole ex art. 2209 quater;
d) l’art. 42-bis – anche dopo la novella operata dall’art. 14, co. 7, l. n. 124 del 2015 (in ogni caso inapplicabile al caso di specie ratione temporis) – non attribuisce all’interessato un diritto soggettivo, come parrebbe adombrare l’appellato, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che deve legittimamente negarlo ove lo impongano le esigenze di servizio nell’ufficio di appartenenza dell’istante e in quello della destinazione richiesta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677; sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6031; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805);
e) in questa valutazione di compatibilità, occorre tenere conto delle specificità dell’ordinamento militare, delle esigenze connesse, di quanto queste possano influire sullo status e sulle situazioni degli appartenenti all’ordinamento medesimo (si vedano in particolare gli artt. 1465 e 1493 del codice; l’inciso di quest’ultimo – “tenendo conto del particolare stato rivestito” – esprime ulteriori esigenze di tutela dei prevalenti interessi militari rispetto a quelle organizzative proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni);
f) per completezza si evidenzia che la disciplina sulla tutela della maternità e della paternità non è contenuta nell’elenco delle materie oggetto di concertazione di cui all’art. 3, d.lgs. 12 maggio 1995, n. 195 (si tenga presente che al tempo era vigente la l. 30 dicembre 1971, n. 1204, e il personale femminile in servizio era solo quello delle Forze di polizia ad ordinamento civile); d’altra parte, gli artt. 3, 4 e 5, d.lgs. n. 195 del 1995, contenenti le materie oggetto di contrattazione e concertazione per le Forze armate e di polizia, sul punto non sono stati mai integrati, nonostante un successivo intervento di modifica, recato dal d.lgs. 31 marzo 2000, n. 129; i provvedimenti di concertazione non possono ingerirsi nell’impiego e nella mobilità del personale”, trattandosi di materia comunque riservata alla disciplina per legge o per atto normativo o amministrativo emanato in base alla legge, ai sensi dell’art. 2, co. 4, lett. c), l. 6 marzo 1992, n. 216 e dell’art. 6, d.lgs. n. 195 cit.; nella prassi, si deve registrare la circostanza che i provvedimenti di concertazione hanno introdotto specifiche norme in materia di tutela della maternità e paternità; in particolare:
I) l’art. 14, d.P.R. 13 giugno 2002, n. 163 (Forze armate), e il corrispondente art. 58, d.P.R. 13 giugno 2002, n. 164 (Forze di polizia);
II) l’art. 33, d.P.R. 11 settembre 2007, n. 170 (Forze di polizia), e il corrispondente art. 15, d.P.R. 11 settembre 2007, n. 171 (Forze armate);
III) l’art. 41, d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51 (Forze di polizia), e il corrispondente art. 17, d.P.R. 16 aprile 2009, n. 52 (Forze armate); si tratta di disposizioni che attengono principalmente a istituti speciali connessi con i congedi, le licenze, i permessi, i riposi, gli esoneri da servizi particolari e i relativi trattamenti economici (cioè a materie che rientrano comunque nel perimetro legale della concertazione disegnato dal d.lgs. n. 195 cit.); nessuna di queste disposizioni ha ad oggetto l’assegnazione temporanea in argomento; l’unico istituto in qualche modo assimilabile è quello contemplato dagli artt. 41, co. 1, lett. g), d.P.R. n. 51 del 2009, e 17, co. 1, lett. g), d.P.R. n. 52 del 2009, per i quali è prevista la possibilità per le lavoratrici madri e per i lavoratori padri vincitori di concorso interno, con figli fino al dodicesimo anno di età, di frequentare il corso di formazione presso la scuola più vicina al luogo di residenza, tra quelle in cui il corso stesso si svolge.
Si tratta – ovviamente – di disposizione in materia di formazione e non di impiego del personale; ritenere, inoltre, che i provvedimenti di concertazione abbiano specificato le ipotesi di compatibilità della disciplina in materia di tutela della maternità e della paternità con lo stato giuridico dei militari, recando specifiche disposizioni applicative, trova un ostacolo insormontabile nella clausola di rinvio contenuta nell’art. 14, co. 11, d.P.R. n. 163 del 2002, dove si afferma che per quanto non disciplinato dal medesimo articolo (senza considerare che analoga clausola non è contenuta nel corrispondente art. 58, d.P.R. n. 164/2002, relativo alle Forze di polizia ad ordinamento militare).
12. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, emerge, in sintesi, che l’Amministrazione ha opposto un diniego alla domanda di assegnazione temporanea, formulata dal signor Ni., basendosi su tre considerazioni:
a) l’irrilevanza delle motivazioni sanitarie addotte, sulle quali peraltro l’appellato non insiste;
b) la situazione dell’ordine pubblico nel territorio di Palmi, che rappresenta sostanzialmente un fatto notorio e che l’appellato comunque non contesta;
c) l’impossibilità di deprivare anche temporaneamente la Stazione di Palmi della presenza di un carabiniere, che si scontrerebbe con l’esigenza di garantire una razionale distribuzione delle forze disponibili, particolarmente avvertita in un momento di riduzione delle risorse.
13. A questo proposito, il Tribunale regionale ha considerato viziato l’atto impugnato per l’irrisolto e non spiegato contrasto tra i pareri espressi dalle Autorità coinvolte nel procedimento.
14. La tesi non può essere seguita perché, fermo restando il necessario apporto istruttorio del Comandante della Compagnia locale, favorevole all’accoglimento dell’istanza, la sintesi definitiva (e dunque l’adozione del provvedimento finale) non può che essere demandata all’Autorità di vertice, che sola possiede la visione d’assieme necessaria per contemperare gli intessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda.
15. A questo proposito, la valutazione dello stato dell’ordine pubblico nell’area e dell’esigenza di non depauperare il complesso delle risorse disponibili appare una valutazione di stretto merito, che non si mostra palesemente irrazionale e dunque non può essere sindacata in sede giurisdizionale.
16. Non valgono a dimostrare il contrario gli spostamenti di personale richiamati alle pagg. 9 e 10 della memoria depositata dall’appellato il 16 marzo 2016, sia perché in tal modo il signor Ni. introduce una censura del tutto nuova (la disparità di trattamento) e dunque inammissibile, sia perché si tratta di eventi successivi alla data di adozione del provvedimento impugnato, con riguardo alla quale solo lo stato di fatto deve essere valutato.
17. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello dell’Amministrazione è fondato e va perciò respinto, con riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso introduttivo di primo grado.
18. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
18.1. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
19. In sede di eventuale riedizione del potere, l’Amministrazione potrà valutare la situazione prodottasi per effetto delle movimentazioni sopra riferite, ove confermate.
20. Considerata la novità della questione, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso introduttivo del giudizio.
Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 23 maggio 2016.