Contratto 4You: nullo o inefficace? (Tribunale di Salerno, sezione prima, sentenza del 20.02.2015).

l piano finanziario denominato “4You” fa parte della categoria dei prodotti finanziari strutturati, risultanti dal collegamento funzionale di più operazioni, nei quali vi è un acquisto di titoli attraverso la concessione di un finanziamento.

La banca concede un mutuo (al tasso del 6,7150%) che, però, non viene concretamente erogato al cliente ma vincolato all’acquisto di strumenti finanziari (obbligazioni e quote di fondi comuni), rimborsabile in un lungo periodo (30 anni).

I titoli vengono depositati su un conto con un pegno a garanzia del rimborso del finanziamento, assistito anche da una polizza assicurativa. Le quattro operazioni di finanziamento, investimento gestito, pegno e garanzia assicurativa (di qui la denominazione “4You”) confluiscono in un unico contratto, che accentua il loro carattere unitario e la loro interdipendenza funzionale.

Queste previsione non conserte di ravvisare, però, un tipo contrattuale. Il contratto tipico, infatti, è uno schema legale, dotato di un nomen iuris, che appresta un modello di disciplina diretto a conseguire l’obiettivo di realizzare un assetto di interessi tra le parti del contratto che l’ordinamento giuridico ritiene meritevole di tutela.

La valutazione di meritevolezza è riferita dall’ordinamento giuridico alla funzione economico sociale di quel tipo di assetto di interessi risultante dalla disciplina legale, che forma la causa tipica del contratto (causa in astratto).

L’utilizzo di uno schema contrattuale tipico non esclude, però, il contro sulla causa, poiché il risultato in astratto previsto dal legislatore (la causa in astratto) può non corrispondere all’interesse che le parti hanno inteso conseguire attraverso l’uso concreto dello schema tipico.

E’ possibile, infatti, che l’interesse concretamente perseguito diverga dall’ipotesi astratta e risulti non meritevole. Nel sistema normativo, la meritevolezza della causa in concreto si traduce, nei contratti tipici, nel controllo di liceità previsto dall’art. 1343 c.c. , che richiede la conformità della causa (in concreto) alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.

Nei contratti atipici, invece, non è ravvisabile una causa in astratto, valutata meritevole dall’ordinamento, poiché l’assetto di interessi perseguito dalle parti non risponde ad un modello normativo. Per essi, dunque, la valutazione della funzione economico sociale deve farsi solo in concreto, rispetto al reale assetto di interessi, e risponde non solo a criteri di liceità, ex art. 1343 c.c. , ma anche, e prioritariamente, al criterio della meritevolezza, di cui all’art. 1322 comma 2 c.c. , qualitativamente diverso dal criterio di liceità.

Orbene, il Testo Unico della Finanza contempla, tra i servizi accessori, “la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un’operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento” (art. 1 comma 6 lett. c) ma non detta una disciplina del contenuto tipico del contratto.

Alla previsione definitoria non corrisponde un tipo contrattuale ed una causa tipica (causa in astratto), la quale richiede il regolamento legale del contenuto contrattuale. La previsione lascia, perciò, impregiudicata la valutazione di meritevolezza dell’assetto di interessi risultante da un’operazione economica che, non avendo un modello normativo di riferimento, non si conforma ad una causa tipica in astratto considerata meritevole dall’ordinamento.

Spetta, allora, al giudice il controllo di meritevolezza della concreta funzione economico sociale del contratto denominato “4You” (causa in concreto), previsto dall’art. 1322 comma 2 c.c.

Il contratto atipico diretto a realizzare interessi ritenuti non meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 comma 2 c.c. , non è nullo ma inefficace.

La nullità, infatti, è la sanzione prevista per il contratto meritevole di tutela nella sua conformazione astratta ma, nel concreto, contrario a norme imperative, a specifiche disposizioni di legge o carente dei requisiti essenziali o illecito ( art. 1418 c.c.).

Il giudizio di immeritevolezza di tutela comporta, invece, che alle previsioni contrattuali l’ordinamento giuridico non ricollega alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile (diritti ed obblighi), si che il contratto deve considerarsi tamquam non esset e le prestazioni eseguile prive di causa.

Tribunale di Salerno, sezione prima, sentenza del 20.02.2015

…omissis….

L’attore deduce la nullità del contratto sotto un duplice profilo, perché come contratto atipico persegue interessi non meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c. , e per violazione di norme imperative e dei doveri di diligenza professionale, buona fede e correttezza, di cui all’art. 21 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 1 luglio 1998, n. 58. Premesso che la prima ipotesi dà luogo all’inefficacia e non alla nullità del contratto, come meglio si dirà appresso, va anzitutto sgombrato il campo da questa seconda ipotesi, che non configura una nullità, come condivisibilmente rilevato dalla banca nelle sue difese.

Ed infatti, l’art. 21 comma 1 lett. a) del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria approvato con il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (che riproduce l’identica disposizione già prevista dall’ art. 17 del D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, che recepiva, tra l’altro, la direttiva 93/22/CEE del 10.5.1993 ) dispone che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati. Questa norma, specificativa nel settore dei servizi di investimento mobiliare della regola generale di correttezza prevista dall’art. 1175 c.c. , impone all’operatore obblighi di comportamento sia nella fase che precede la stipulazione del contratto di intermediazione finanziaria sia nella fase di esecuzione del contratto.

Nella fase prenegoziale, la disposizione legislativa impone all’intermediario il dovere sia di farsi parte attiva nella richiesta all’investitore di notizie circa la sua esperienza e la sua situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio, sia di informare adeguatamente il cliente, al fine di porre il risparmiatore nella condizione di effettuare consapevoli e ragionate scelte di investimento o disinvestimento (dovere di informazione, quest’ultimo, che non rimane circoscritto alla fase precontrattuale ma permane durante l’intera fase esecutiva del rapporto, a seconda della natura o entità dell’operazione, posto che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo).

Gli obblighi di informazione prenegoziale nella prestazione dei servizi di investimento hanno ricevuto una specificazione di dettaglio nella disciplina regolamentare introdotta dalla Consob, prima con la Delib. 30 settembre 1997, n. 10943 e poi con la Delib. 1 luglio 1998, n. 11522, applicabile ratione temporis al rapporto in esame.

La disciplina regolamentare prevede, tra l’altro: – che l’intermediario autorizzato non può effettuare operazioni se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento (art. 28 comma 2 della Del.Consob. n. 11522); – che l’intermediario, quando riceve da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informa di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione; e che qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, l’intermediario può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico), in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (art. 29 comma 3 della Delib. n. 11522).

Tra i doveri informativi precontrattuali va posto anche quello di informare chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, dei conflitti di interesse per evitare di nuocere ai loro interessi (art. 21 comma 1-bis lett. b del testo unico).

L’ambito oggettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e le operazioni non adeguate trova applicazione in tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificatore, non solo laddove sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, ma anche ove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore, come, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini. Ciò si ricava dalla definizione della nozione di “servizi ed attività di investimento”, di cui all’ art. 21 del D.Lgs. n. 58 del 1998, data dall’art. 1 comma 5 lett. b) del decreto, che ricomprende i servizi di “esecuzione di ordini per conto dei clienti” aventi ad oggetto strumenti finanziari.

E ciò trova conferma nella normativa regolamentare proveniente dalla Consob, la quale, per un verso, richiede che siano fomite informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione non solo prima di consigliare operazioni o di prestare il servizio di gestione, ma anche di effettuare operazioni con o per conto dell’investitore, e, per l’altro verso, fa esplicito riferimento al caso in cui l’intermediario abbia ricevuto dall’investitore una disposizione per effettuare una operazione non adeguata.

Ciò posto, la questione di diritto che pone l’azione di nullità consiste nell’individuazione delle conseguenze della violazione degli obblighi precontrattuali.

Sul punto devono qui richiamarsi i principi di diritto enunciati dalle sezioni unite della Suprema Corte che, chiamate a pronunciarsi anche in assenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità, con due sentenze contestuali hanno affrontato la questione della validità del contratto di intermediazione finanziaria stipulato senza l’osservanza degli obblighi precontrattuali, con particolare riferimento all’ipotesi della nullità (Cass., sezioni unite, 19.12.2007 n. 26724 e 26725), confermando un precedente arresto delle sezioni semplici (Cass., sez. 1, 29.9.2005 n. 19024).

Il ragionamento delle sezioni unite muove dalla premessa che, nella situazione in esame, tra le cause di nullità del contratto previste dall’art. 1418 c.c. , può ipotizzarsi solo quella di cui al primo comma (nullità per contrarietà a norme imperative), dovendosi senz’altro escludere sia le cause elencate dal secondo comma (ivi compresa la mancanza di uno dei requisiti di cui all’art. 1325 c.c. , in particolare l’accodo delle parti, che non può dirsi escluso ma solo, eventualmente, inquinato dalla violazione dei doveri precontrattuali dell’intermediario, sì da potersi predicare di un vizio del consenso, quale causa di annullabilità ex art. 1427 c.c. , in presenza delle condizioni previste), sia le cause previste dal terzo comma (ossia, gli altri casi di nullità espressamente stabiliti dalla legge, poiché nel testo unico non si rinvengono esplicite norme sanzionatorie della nullità del contratto di intermediazione per inosservanza degli obblighi precontrattuali in questione).

Quanto alla causa di nullità prevista dal primo comma dell’art. 1418 c.c. , la Suprema Corte riconosce che le prescrizioni dei doveri precontrattuali hanno carattere imperativo, in quanto dettate non solo nell’interesse del singolo contraente ma anche nell’interesse generale all’integrità dei mercati finanziari (come è reso esplicito dalla formulazione dell’art. 21 comma 1 lett. a del testo unico), sicché si impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti. Questo rilievo, tuttavia, non è da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di una o più tra dette norme imperative comporta la nullità dei contratti di intermediazione e non invece altra, diversa, conseguenza.

La Suprema Corte dà una risposta al quesito riflettendo sulla tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, confermandone la validità anche nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, che prevede espressamente cause di nullità riconducibili solo alla forma (art. 23 comma 1 del tsto unico) o al contenuto (art. 23 comma 2 e 24 comma 2 del testo unico) del contratto. La violazione delle norme di comportamento, quali appunto quelle che impongono gli obblighi di informazione e il divieto di operazioni in conflitto d’interessi o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente, sia che precedano (obblighi precontrattuali) sia che seguano la stipulazione del contratto d’intermediazione (obblighi contrattuali, di fonte negoziale o legale), non determinano mai la nullità del contratto.

In particolare, la violazione degli obblighi precontrattuali, fatta salva eventualmente l’annullabilità del contratto per vizio del consenso ex art. 1427 c.c. , ove ricorrano le condizioni previste di essenzialità e riconoscibilità, può generare solo la responsabilità precontrattuale dell’intermediario, che sarà tenuto a risarcire il danno nella misura del minor vantaggio ovvero del maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

Attraverso tale percorso argomentativo, le sezioni unite nn. 26724 e 26725 del 2007 hanno enunciato il principio per cui “la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione.

In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.”.

Facendo applicazione di tali principi al caso di specie, anche se si ritiene, in ipotesi, che nel contratto di specie siano applicabili le norme in materia di intermediazione finanziaria, nonostante la presenza di una componente di finanziamento dell’operazione, la violazione di obblighi precontrattuali di informazione ex art. 21 del TUF e non di requisiti di forma, struttura o contenuto del contratto esclude, comunque, la nullità del contratto.

Da tali premesse si ricava che la prioritaria questione della nullità non può porsi rispetto alla violazione dell’art. 21 citato ma deve essere esaminata sotto l’altro versante, secondo il profilo del giudizio di meritevolezza dell’interesse perseguito dal contratto atipico, ai sensi dell’art. 1322 c.c.

Vanno chiariti, sotto tale aspetto, la natura e il contenuto del contratto in questione.

Dalla documentazione prodotta risulta che in data 21.6.2001 I.P. ha sottoscritto un modulo prestampato contenente la proposta di adesione al piano finanziario denominato “4You”, che prevede un finanziamento di L. 68.503.000 al tasso annuo del 6,8325% con rimborso a mezzo di n. 355 rate mensili costanti di L. 450.000 (dal 31.7.2001 al 31.1.2031, con addebito sul conto corrente n. 14990), erogato dalla banca in unica soluzione per l’acquisto di strumenti finanziari (titoli “Republic of Italy” e quote di un fondo comune di investimento “Spazio Euro” per un controvalore di L. 26.595.770), costituiti in pegno a favore della banca a garanzia del rimborso del finanziamento.

Il piano finanziario denominato “4You” fa parte della categoria dei prodotti finanziari strutturati, risultanti dal collegamento funzionale di più operazioni, nei quali vi è un acquisto di titoli attraverso la concessione di un finanziamento. La banca concede un mutuo (al tasso del 6,7150%) che, però, non viene concretamente erogato al cliente ma vincolato all’acquisto di strumenti finanziari (obbligazioni e quote di fondi comuni), rimborsabile in un lungo periodo (30 anni). I titoli vengono depositati su un conto con un pegno a garanzia del rimborso del finanziamento, assistito anche da una polizza assicurativa. Le quattro operazioni di finanziamento, investimento gestito, pegno e garanzia assicurativa (di qui la denominazione “4You”) confluiscono in un unico contratto, che accentua il loro carattere unitario e la loro interdipendenza funzionale.

Il risultato finale non consente di classificare tale contratto tra i contratti c.d. misti o complessi, assoggettati alle regole del tipo contrattuale prevalente (criterio della prevalenza) o al regime dei contratti tipici pertinenti rispetto a ciascuno dei frammenti dell’operazione contrattuale (criterio della combinazione), posto che i due principali tipi negoziali collegati (il mutuo e l’intermediazione mobiliare, quest’ultima riconducibile alla figura del mandato, nel quale si colloca l’incarico alla banca di acquisto degli strumenti finanziari e di prestazione del servizio di gestione) presentano caratteristiche che, anche in ragione della loro interdipendenza, ne snaturano la causa tipica.

Questo Tribunale ha già affermato che contratti di tal genere non sono assimilabili al mutuo, in quanto il contratto tipico, anche nella forma del c.d. mutuo di scopo, si caratterizza per il fatto di consentire al mutuatario di ottenere statim la liquidità occorrente per le proprie finalità, con il vantaggio di poter restituire la quantità di denaro presa a mutuo in forma dilazionata ed entro un periodo di tempo, da lui aprioristicamente ritenuto sufficiente per ottenere la provvista necessaria per remunerare il mutuante per il prestito concesso, laddove, nei contratti del tipo di quello in esame, la somma mutuata viene da subito vincolata e veicolata, senza possibilità di diversa determinazione, verso un prestabilito piano finanziario di accumulo ed il cliente è costretto a utilizzare l’importo mutuato per porre in essere una successiva operazione in tutto predisposta dalla banca, senza che su di essa possa avere in alcun modo interferire. Il rapporto di mandato, poi, è privo di un suo carattere essenziale, consistente nella potere di revoca unilaterale del mandante ( art. 1723 c.c. ), che nel caso di specie non è concretamente possibile, in quanto strettamente collegato con il mutuo, attraverso il quale la banca ha subordinato la concessione del prestito al suo utilizzo vincolato all’acquisto di determinate obbligazioni e fondi comuni di investimento e che non prevede alcuna forma di recesso anticipato se non pagando per l’intero il piano di rientro dal prestito, così da costringere comunque il mutuatario ad adempiere in pieno alla propria parte di obbligazione, come se il contraente non si fosse sciolto in anticipo dal vincolo contrattuale.

Esclusa la natura di contratto misto, occorre chiedersi se il piano finanziario denominato “4You” sia comunque contemplato nel sistema normativo, sì da escluderne la natura atipica e dare per risolto positivamente, per previsione di legge, il giudizio di meritevolezza degli interessi.

Secondo un orientamento della giurisprudenza di merito, il contratto è classificabile tra i “servizi accessori” previsti dall’art. 1 comma 6 del Testo Unico della Finanza, che alla lettera c) comprende “la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un’operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento”.

Queste previsione non conserte di ravvisare, però, un tipo contrattuale. Il contratto tipico, infatti, è uno schema legale, dotato di un nomen iuris, che appresta un modello di disciplina diretto a conseguire l’obiettivo di realizzare un assetto di interessi tra le parti del contratto che l’ordinamento giuridico ritiene meritevole di tutela. La valutazione di meritevolezza è riferita dall’ordinamento giuridico alla funzione economico sociale di quel tipo di assetto di interessi risultante dalla disciplina legale, che forma la causa tipica del contratto (causa in astratto).

L’utilizzo di uno schema contrattuale tipico non esclude, però, il contro sulla causa, poiché il risultato in astratto previsto dal legislatore (la causa in astratto) può non corrispondere all’interesse che le parti hanno inteso conseguire attraverso l’uso concreto dello schema tipico. E’ possibile, infatti, che l’interesse concretamente perseguito diverga dall’ipotesi astratta e risulti non meritevole. Nel sistema normativo, la meritevolezza della causa in concreto si traduce, nei contratti tipici, nel controllo di liceità previsto dall’art. 1343 c.c. , che richiede la conformità della causa (in concreto) alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.

Nei contratti atipici, invece, non è ravvisabile una causa in astratto, valutata meritevole dall’ordinamento, poiché l’assetto di interessi perseguito dalle parti non risponde ad un modello normativo. Per essi, dunque, la valutazione della funzione economico sociale deve farsi solo in concreto, rispetto al reale assetto di interessi, e risponde non solo a criteri di liceità, ex art. 1343 c.c. , ma anche, e prioritariamente, al criterio della meritevolezza, di cui all’art. 1322 comma 2 c.c. , qualitativamente diverso dal criterio di liceità.

Orbene, il Testo Unico della Finanza contempla, tra i servizi accessori, “la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un’operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento” (art. 1 comma 6 lett. c) ma non detta una disciplina del contenuto tipico del contratto.

Alla previsione definitoria non corrisponde un tipo contrattuale ed una causa tipica (causa in astratto), la quale richiede il regolamento legale del contenuto contrattuale. La previsione lascia, perciò, impregiudicata la valutazione di meritevolezza dell’assetto di interessi risultante da un’operazione economica che, non avendo un modello normativo di riferimento, non si conforma ad una causa tipica in astratto considerata meritevole dall’ordinamento.

Spetta, allora, al giudice il controllo di meritevolezza della concreta funzione economico sociale del contratto denominato “4You” (causa in concreto), previsto dall’art. 1322 comma 2 c.c.

Secondo l’orientamento di questo Tribunale (tra le altre, sentenze 26.9.2007 n. 2266/07 e 24.12.2010 n. 2495/10), confermato dalla Corte di Appello (30.9.2009) e al quale si ritiene di dover dare seguito, l’assetto di interessi perseguito dal contratto non è meritevole di tutela per l’evidente squilibrio contrattuale.

Il ragionamento seguito, in particolare, dalla Corte di Appello di Salerno muove dalla premessa secondo cui la causa del contratto (“4You”) si sostanzia da una parte nella erogazione di un finanziamento retribuito per l’acquisto di strumenti finanziari e dall’altra nella acquisizione a scadenza di un capitale rivalutato con finalità previdenziali. Secondo la Corte, in un corretto sinallagma contrattuale, insito nella connotazione previdenziale dell’investimento, l’alea concerne l’entità dei vantaggio patrimoniale ma non l’esistenza dello stesso. Nel contratto in esame, invece, lo squilibrio contrattuale “va ben oltre i limiti della ordinaria alea”.

Si è posto in luce che “Da una parte il contratto è sicuramente vantaggioso per la Banca; la stessa percepisce gli interessi sul finanziamento, lucra i compensi per la gestione del fondo, colloca discrezionalmente titoli della stessa negoziati o addirittura in regime di conflitto di interessi colloca titoli emessi da una società collegata da rapporto di gruppo. Ancora, il che è più grave, si esclude dal rischio di gestione del fondo dal momento che non è consentito al cliente di effettuare operazioni di passaggio di fondi, indispensabili in caso di turbolenze dei mercati.

Dall’altra parte il cliente al massimo può sperare di acquisire il capitale versato dopo quindici anni (e anche di tale circostanza non vi è certezza, tenuto conto della natura dell’investimento obbligazionario, che come proposto non è esente da rischi) ma è sicuramente condannato alla perdita dell’investimento azionario che per conseguire effetti positivi postula tutto una serie di scelte di investimenti e disinvestimenti che gli sono preclusi. A tanto aggiungasi la assoluta incertezza di ogni prospettiva di utili in una situazione giuridica connotata dall’unico obbligo di versare il corrispettivo dei mutuo e le spese di gestione”.

In tale situazione, prosegue la Corte di Appello, “è evidente che un contratto atipico, quale quello in esame di quindici anni di durata – nella specie, trenta anni -, che non ha nulla dello schema del contratto di mutuo, in quanto dirotta le somme messe a disposizione verso incontrollate forme di investimento, che non consente all’investitore alcun intervento sui tipi di investimento, sì da condannarlo a subire supinamente qualsivoglia pregiudizio economico, ad onta dei conclamato intervento previdenziale, non è certo meritevole di tutela giuridica ex art. 1322 c.c. in quanto eccessivamente squilibrato a vantaggio di un contraente, ben al di là della normale alea contrattuale, con detrimento elevato dell’investitore, che merita tutela giuridica, anche per la sua posizione di consumatore (v. art. 1469-bis cc). E nel caso non è dubbio che trattasi di modesto investitore, abbisognevole di ben oculata tutela” (Corte di Appello di Salerno, 30.9.2009).

Le medesime conclusioni sono tratte da altri giudici di merito. In particolare, dal Tribunale di Brindisi, che qualifica il contratto come un “contratto aleatorio unilaterale”, non meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. , in quanto pone il rischio in capo a una sola parte (il cliente), che non ha alcuna certezza di ottenere un ritorno dall’investimento effettuato, mentre la banca lucra un tasso fisso sicuro.

Non disconosce il collegio le critiche rivolte a tale orientamento, secondo cui non può escludersi sic et simpliciter la meritevolezza del contratto aleatorio unilaterale, e l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità sulla liceità di un contratto che prevede l’assunzione unilaterale dell’alea contrattuale (“Nell’esplicazione della loro autonomia privata, ben possono le parti di un contratto convenire l’unilaterale o reciproca assunzione di un prefigurato possibile rischio futuro, estraneo al tipo contrattuale prescelto (nel caso, contratto di mutuo fondiario correlato a prestito in ECU), a tale stregua modificandolo e rendendolo per tale aspetto aleatorio, con l’effetto di escludere, nel caso che tale rischio si verifichi, l’applicabilità dei meccanismi di riequilibrio previsti nell’ordinaria disciplina del contratto”. Cass., 25.11.2002 n. 16568). Ma, nel sinallagma contrattuale, al sicuro vantaggio di una parte deve corrispondere nell’altra una potenziale contropartita del rischio assunto unilateralmente. Vi deve essere una possibilità di remunerazione dell’alea unilaterale ed una qualche proporzione tra tale remunerazione ed il grado di rischio.

E’ certamente da condividere l’osservazione critica secondo cui il giudizio di meritevolezza non può riguardare l’equilibrio economico del contratto ma è necessario comunque che lo squilibrio non sia tale da annullare in partenza ogni possibilità di vantaggio per colui che assume il rischio, vanificando la natura previdenziale dell’operazione economica, trasformata in operazione puramente speculativa a vantaggio esclusivo di una parte.

Dal lato della banca, come sopra rilevato, il piano finanziario denominato “4You” è strutturato in modo tale da imporre al cliente della banca obblighi restitutori, maggiorati di interessi, non fondati su un’effettiva erogazione di denaro ma su operazioni su titoli, con addebito di spese di gestione, funzionali esclusivamente agli interessi dell’intermediario. Il vantaggio di quest’ultimo, oltre che nel lucrare gli interessi sul finanziamento e le spese di gestione, consiste anche nel collocare titoli di società collegate non facilmente negoziabili, finanziando in tal modo non il cliente ma le società del proprio gruppo. Nella premessa del contratto si avverte, infatti, della situazione di conflitto di interessi della banca nell’intermediazione finanziaria e si pone in evidenza che le quote del fondo comune (“Spazio Euro”) “sono collocate da Banca 121 e sono emesse da un soggetto (Sxxxxx. s.p.a.) collegato a Banca xxxxx da rapporti di gruppo”, mentre i titoli (“Republic of Italy”) “sono negoziati in contropartita diretta con la Banca medesima”.

Dal lato del cliente, l’insussistenza di una qualsiasi possibilità di remunerazione dell’investimento e la sicura perdita economica, a totale vantaggio della banca, che snatura l’apparente funzione previdenziale dell’operazione e le conferisce il carattere di una transazione speculativa nell’interesse di una sola parte, sono ravvisabili non solo nel caso che il piano di investimento venga portato a termine ma anche nel caso in cui il cliente eserciti il diritto di recesso, previsto dall’art. 8 della proposta di adesione, che prevede in caso di estinzione anticipata del finanziamento, l’obbligo per il cliente di corrispondere alla banca, oltre agli interessi ed agli altri oneri maturati fino all’esercizio di detta facoltà, un importo determinato dalla somma delle rate ancora a scadere, comprensive di capitale ed interessi, attualizzata al tasso IRS (Interest Rate Swap), corrispondente al periodo intercorrente tra la data di esercizio della facoltà di anticipata estinzione e la data di naturale scadenza del finanziamento, secondo una formula matematica indicata. Ciò senza considerare l’elevato rischio di liquidità del disinvestimento dei titoli obbligazionari prima della scadenza, trattandosi di titoli che non risultano quotati sul mercato regolamentato e, perciò, difficilmente negoziabili.

Lo squilibrio contrattuale, reso evidente dal contenuto del complessivo regolamento contrattuale, laddove ad un sicuro guadagno della banca corrisponde una sicura perdita economica del cliente, implica che il contratto non può essere neppure qualificato come contratto aleatorio unilaterale, posto che la perdita economica per il cliente non è solo possibile o probabile ma certa. In sostanza, considerata complessivamente, l’operazione si risolve, in definitiva, in un trasferimento di somme, senza alcuna possibilità di contropartita e con un recupero solo parziale, dal cliente alla banca e alle società del gruppo che hanno emesso le obbligazioni e collocato i fondi comuni di investimento.

Un tale assetto di interessi, congegnato da un operatore professionale a danno del cliente inavveduto, approfittando della fiducia di un investitore privo di cognizioni tecnico-giuridiche, non può ricevere tutela dall’ordinamento giuridico, perché non risponde in alcun modo ad un interesse del cliente. Non solo non risponde all’interesse propagandato, di natura previdenziale-assistenziale, ma neppure ad un interesse aleatorio e speculativo, mancando l’alea e qualsiasi possibilità di remunerazione delle somme periodicamente versate alla banca.

Come condivisibilmente rilevato dalla Corte di Appello, il contratto atipico diretto a realizzare interessi ritenuti non meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 comma 2 c.c. , non è nullo ma inefficace. La nullità, infatti, è la sanzione prevista per il contratto meritevole di tutela nella sua conformazione astratta ma, nel concreto, contrario a norme imperative, a specifiche disposizioni di legge o carente dei requisiti essenziali o illecito ( art. 1418 c.c.). Il giudizio di immeritevolezza di tutela comporta, invece, che alle previsioni contrattuali l’ordinamento giuridico non ricollega alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile (diritti ed obblighi), si che il contratto deve considerarsi tamquam non esset e le prestazioni eseguile prive di causa.

L’inefficacia del contratto determina l’obbligo della banca convenuta di restituzione di tutte le somme versate dall’attore in esecuzione del contratto, oltre gli interessi elegali dalla data dei singoli esborsi al soddisfo. Sul punto, l’attore assume di aver versato complessivamente n. n. 95 rate per un importo totale di Euro 22.078,95. Tale circostanza è provata dal documento contabile della banca del 28.1.2010, prodotto dall’attore, che indica n. 95 rate regolate e l’assenza di insoluti.

Gli interessi legali coprono il danno per mancata disponibilità delle somme di denaro, ai sensi dell’art. 1224 comma 1 c.c. Non è dovuto un ulteriore risarcimento, richiesto dall’attore, stante l’assenza di allegazione e prova di un maggior danno, ai sensi dell’art. 1224 comma 2 c.c.

Il regolamento delle spese processuali segue il principio di soccombenza, con la condanna della banca convenuta al rimborso delle spese sostenute dall’attore che, in assenza di notula, si liquidano come in dispositivo, con attribuzione al procuratore antistatario per dichiarato anticipo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Salerno, I sezione civile, definitivamente decidendo in primo grado nella causa civile iscritta al R.G. n. 50001256/10, così provvede:

1. accoglie la domanda principale e, per l’effetto, dichiara l’inefficacia del contratto di finanziamento ed investimento, denominato “4You”, stipulato tra I.xxx, di cui alla proposta di adesione del 21.6.2001;

2. condanna la Bxxxp.a. alla restituzione in favore di Ixxx della somma complessiva di Euro 22.078,95 oltre interessi legali a decorrere dai singoli esborsi al soddisfo;

3. condanna la xxxx. al pagamento delle spese processuali in favore di xxxche liquida in Euro 230,00 per spese vive, Euro 3.300,00 per onorari di avvocato, oltre spese generali in ragione del 15% sugli onorari, Cap ed Iva come per legge, con attribuzione al difensore antistatario, avv. Pierluigi Morena, per dichiarato anticipo.

In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma dell’ art. 52 D.Lgs. n. 196 del 2003.

Così deciso in Salerno, il 27 gennaio 2015.

Depositata in Cancelleria il 20 febbraio 2015.