REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
con l’intervento dei magistrati:
Dott. Raffaele Prosperi, Presidente FF
Dott. Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Dott. Angela Rotondano, Consigliere
Dott. Giovanni Grasso, Consigliere
Dott. Anna Bottiglieri, Consigliere
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8201 del 2018, proposto da
I. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;
contro
Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Amabile, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Comune di Napoli in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari e Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Leone in Roma, via Appennini, 46;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica, Agenzia del Demanio in persona del Presidente in carica, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in persona del Presidente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
B.D. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, Simona Scatola e Francesco Rinaldi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Palma in Roma, via E.Q. Visconti, 100;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 05714/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno Centrale, del Comune di Napoli, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Agenzia del Demanio e di B.D. s.r.l. e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Tozzi, Amabile, Vagnozzi per delega di Ricci, l’avvocato dello Stato Giulio Bacosi e Palma;
Svolgimento del processo
1. I. s.r.l. è titolare di concessione demaniale marittima n. 49/2010, prorogata ex lege al 31 dicembre 2020 ed esercita in N., alla via P. n. 18, attività di stabilimento balneare in parte su aree di proprietà privata ed in parte su aree demaniali.
1.1. Confinante è l’area sulla quale esercita la sua attività la società B.D. s.r.l., proprietaria di immobili siti alla via P. n. 19 ed esercente varie attività imprenditoriali, tra cui la conduzione di un centro benessere, denominato “P.T.”.
1.2. In esito a procedimento di ridelimitazione dell’area demaniale ex art. 32 Cod. nav. la Capitaneria di porto di Napoli accertava che una parte della struttura utilizzata dalla B.D. s.r.l. per lo svolgimento della sua attività imprenditoriale era costruita su demanio marittimo; precisamente, risultava occupata un’area di demanio marittimo pari a 132,41 mq sulla quale insisteva una porzione del più ampio fabbricato di proprietà della società. L’esito del procedimento di ridelimitazione era approvato dalla Direzione marittima di Napoli con decreto del 21 novembre 2014, n. 21.
1.3. Con provvedimento del 30 giugno 2015, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale penale di Napoli disponeva il sequestro dell’ “- area demaniale marittima di mq. 132,41 sulla quale insiste il terrazzo del centro benessere denominato “P.” della soc. “B.D. s.r.l.” sita in N., alla via P., al civico nr. 19, nonché la parte del terrazzo insistente sull’area demaniale marittima su indicata; – scaletta retraibile in ferro e legno, che collega il solarium della detta struttura all’area di sedime antistante, entrambe di proprietà e in uso alla soc. “B.D. s.r.l.”.
1.4. Con istanza del 15 giugno 2015 B.D. s.r.l. richiedeva all’Autorità portuale di Napoli in concessione la porzione di fabbricato indiviso ricadente sul demanio marittimo per complessivi mq. 132,41 di area di sedime.
Con avviso pubblicato il 26 novembre 2015 l’Autorità portuale di Napoli rendeva pubblica la predetta richiesta di concessione demaniale marittima e contestualmente diffidava “tutti coloro che vi abbiano interesse a presentare per iscritto alla Autorità portuale di Napoli, …, le osservazioni che credano opportune a tutela dei loro eventuali diritti”, con la specifica avvertenza che, in mancanza, sarebbe stata rilasciata la predetta concessione.
1.5. Con istanza del 26 gennaio 2016 I. s.r.l. richiedeva di partecipare al procedimento finalizzato al rilascio della concessione, dichiarando il proprio interesse ad ottenere la concessione per la realizzazione di nuove attività turistico – ricreative sul litorale (attività ludico sportive e di servizio) e allo scopo di sviluppare “un’importante iniziativa turistica comunale a carattere internazionale”, quale il “Taxi del mare”.
1.6. Con nota 20 giugno 2016, prot. n. (…) l’Autorità portuale di Napoli respingeva l’istanza della I. s.r.l.; le ragioni erano espresse nel preavviso di rigetto comunicato alla società il 30 maggio 2016: premesso di aver acquisito e verificato le necessarie informazioni sulla natura del bene ed accertato il particolare stato dei luoghi, l’Autorità specificava trattarsi di “una piccola porzione di fabbricato indiviso e immediatamente contigua alla proprietà privata retrostante della stessa B.D. srl e, il cui accesso è consentito unicamente dalla struttura di quest’ultima”. Aggiungeva, poi, che la possibilità di accesso dalla sottostante zona di arenile, prospettata dall’istante, era “scarsamente condivisibile” (anche) in ragione della situazione del bene in concessione alla I. s.r.l. in cui non era più ricadente la porzione di spiaggia indicata come passaggio all’area per la quale era espresso l’interesse.
Concludeva l’Autorità assumendo di non aver avviato una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37 Cod. nav., per non aver ravvisato “i presupposti logici basilari per l’accesso all’area interessata da parte di terzi”.
2. Il provvedimento di rigetto era impugnato al Tribunale amministrativo regionale per la Campania dalla I. s.r.l. (con ricorso che assumeva Rg. n. 3005/2016) la quale, tra le altre ragioni di illegittimità, lamentava, in particolare, che l’Autorità portuale non avrebbe potuto sottrarre il bene demaniale ad una procedura comparativa in cui confrontare le proposte formulate dalle varie imprese interessate al bene per, poi, scegliere quella meglio rispondente all’interesse pubblico.
La ricorrente contestava, del resto, che l’area fosse accessibile solo dall’originaria occupante con una documentazione rivolta a dimostrare che la conformazione dei luoghi consentiva un pacifico utilizzo degli stessi anche da parte sua.
3. A seguito di accesso agli atti effettuato il 23 marzo 2017 I. s.r.l. veniva a conoscenza dell’esistenza della concessione demaniale marittima n. 75/2016 rilasciata dall’Autorità di sistema portuale di Napoli alla società B.D. s.r.l. il 19 gennaio 2017.
3.1. La concessione demaniale marittima era impugnata al Tribunale amministrativo regionale per la Campania dalla I. s.r.l. (con ricorso che assumeva Rg. n. 1425/2017) per ragioni sostanzialmente analoghe a quelle fatte valere con il precedente ricorso avverso il rigetto dell’istanza di partecipazione alla procedura.
4. Nei due giudizi si costituivano l’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale e la società B.D. s.r.l. e il Comune di Napoli che concludevano per il rigetto; il Tribunale amministrativo regionale, previa riunione dei ricorsi, li respingeva con la sentenza sez. VII, 1 ottobre 2018, n. 5714, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.
5. Propone appello I. s.r.l.; nel giudizio si sono costituite l’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale, il Comune di Napoli, B.D. s.r.l. e l’Agenzia del demanio con costituzione di mera forma; il Comune di Napoli al solo fine di richiedere la conferma della sua estromissione dal giudizio.
6. L’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale, il Comune di Napoli, B.D. s.r.l. hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui sono seguite repliche da parte dell’Autorità portuale e da I. s.r.l..
7. All’udienza del 16 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, non esaminate dal giudice di primo grado, e correttamente riproposte dall’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale con memoria ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.
2. L’Autorità portuale sostiene l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per mancata impugnazione dell’avviso del 26 novembre 2015 con il quale era resa pubblica la predetta richiesta di concessione demaniale marittima; a suo dire la lesione dell’interesse sostanziale di I. s.r.l. si sarebbe realizzata già con il predetto atto in quanto dichiarativo della volontà di definire un certo assetto concessorio (peraltro, a suo dire, coerente con le risultanze del procedimento di rideterminazione del demanio marittimo).
2.1. L’eccezione è infondata.
2.2. Le ragioni sono due: l’avviso del 26 novembre 2015 era l’atto di avvio del procedimento amministrativo per la concessione del bene demaniale, in quanto tale atto endoprocedimentale non immediatamente impugnabile, ma, specialmente, esso non esternava in maniera definitiva la volontà dell’autorità concedente di assegnare la concessione senza disporre comparazione alcuna tra le eventuali offerte formulate da altri operatori economici interessati.
Si deve, anzi, considerare, che il richiamo all’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione, che, espressamente parla di proponibilità di “domande concorrenti” rispetto all’istanza oggetto dell’avviso, poteva far pensare alla riserva di una fase del procedimento alla comparazione delle offerte pervenute.
È solo con il preavviso di rigetto dell’istanza proposta dalla I. s.r.l., e con il successivo provvedimento di diniego del 20 giugno 2016, che l’Autorità portuale dichiarava di non voler dar luogo ad una procedura comparativa esplicitandone le ragioni.
Il provvedimento rigetto dell’istanza della I. s.r.l. costituisce, dunque, il primo atto lesivo della situazione sostanziale della società, per aver, con il detto provvedimento, avuto contezza di non poter acquisire la concessione demaniale marittima all’esito del procedimento avviato dall’Autorità portuale.
3. L’Autorità portuale contesta, poi, la carenza di legittimazione a ricorrere e dell’interesse a ricorrere in capo alla I. s.r.l.; quanto alla prima, per assenza di una situazione giuridica soggettiva rispetto alla quale il provvedimento impugnato è destinato a produrre effetti sfavorevoli, e quanto alla seconda, perché l’annullamento dei provvedimenti impugnati, ed in particolare della concessione demaniale rilasciata a B.D. s.r.l., non porterebbe alcun effetto utile alla ricorrente.
3.1. Entrambe le eccezioni sono infondate.
I. s.r.l., confinante con l’area oggetto di concessione (in forza di contratto di affitto dell’area di proprietà privata di via P. n. 18), nonché, specialmente, operatore nel settore degli stabilimenti balneari, ha pieno interesse a che l’Autorità portuale proceda all’assegnazione di una concessione demaniale marittima – che la stessa appellata qualifica come “nuova” poiché emersa dal procedimento di rideterminazione del demanio marittimo – a mezzo procedura di gara cui possa partecipare.
Per queste ragioni, I. s.r.l. è titolare di una situazione giuridica soggettiva qualificabile come interesse legittimo, che radica la legittimazione a ricorrere, ed ha interesse ad ottenere l’annullamento dei provvedimenti impugnati per elidere la lesione derivante dalla scelta dell’amministrazione di non consentire la comparazione della sua istanza con quella della B.D. s.r.l. e, in generale, di non svolgere una procedura comparativa tra le offerte presentate da diversi operatori economici del settore.
4. E’ possibile, pertanto, passare all’esame dei motivi di appello proposti da I. s.r.l.
5. Con il primo motivo d’appello la sentenza è censurata per “Error in iudicando – Sull’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza gravata.
Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 36 e 37 del Codice della navigazione, art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione, art. 1 -3 L. n. 241 del 1990).
Eccesso di potere per arbitrarietà, contraddittorietà, illogicità e sviamento.
Violazione dei principi generali in tema di trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
Difetto ovvero carenza di istruttoria.
Difetto di motivazione”.
5.1. In sintesi, l’appellante contesta la sentenza per aver ritenuto legittimi gli atti dell’Autorità portuale – ed in particolare la decisione di non avviare una procedura di evidenza pubblica per la concessione del bene demaniale – sebbene essa avesse dimostrato, con argomentazioni e documentazione versata in atti:
a) che la porzione di fabbricato ricadente sull’area demaniale era sicuramente divisibile dalla restante parte del manufatto di proprietà della società B.D. s.r.l. adibita all’esercizio di attività commerciale;
b) l’accesso all’immobile dal suo lido non solamente non sarebbe precluso, ma potrebbe avvenire mediante il superamento delle barriere architettoniche (considerato il progetto proposto di realizzazione di una pedana mobile).
5.2. L’appellante, poi, imputa al giudice di primo grado di aver operato una commistione tra “accesso al bene” e “utilizzo del manufatto” e conclude che, superate le ragioni addotte dall’Autorità nei suoi atti, non v’era motivo perché il bene demaniale non fosse messo a gara e la sua proposta vagliata nell’ottica della più proficua utilizzazione del bene per la realizzazione dell’interesse pubblico.
5.3. Le stesse critiche sono formulate in appendice al motivo di appello (punto 1.2 rubricato “Error in iudicando per omessa pronuncia e motivazione della sentenza gravata in ordine al difetto di istruttoria e di motivazione posto in essere dall’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale. Ulteriori profili”): il giudice di primo grado non avrebbe esaminato il motivo di ricorso di contestazione degli atti dell’Autorità portuale per mancata valutazione del superiore interesse pubblico sotteso al rilascio della concessione richiesta dall’art. 37 Cod. nav..
6. Con il terzo motivo di appello è censurata la sentenza di primo grado per “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 36 e 37 del Codice della navigazione, art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione; artt. 1 – 3 L. n. 241 del 1990) – Eccesso di potere per arbitrarietà, contraddittorietà, illogicità e sviamento – Violazione dei principi generali in tema di trasparenza, concorrenza e non discriminazione – Difetto ovvero carenza di istruttoria – difetto di motivazione”.
6.1. Lamenta l’appellante la reiezione del motivo di ricorso con il quale era contestato all’amministrazione l’applicazione del “diritto di insistenza” a favore del B.D. s.r.l.; spiega la società che con il motivo di ricorso proposto intendeva censurare gli atti impugnati per sviamento dalla dovuta realizzazione dell’interesse pubblico attraverso l’asserita impossibilità fisica di concedere il bene in parola a terzi e attuando, così, una “sorta di diritto di insistenza” a favore del concessionario occupante (ovvero, “soggetto insistente di fatto” e non tanto concessionario uscente).
7. I motivi di appello, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati nei termini di seguito esposti.
7.1. Discende dal diritto Euro – unitario (e segnatamente dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva B. recepita in Italia con il D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59) che per la concessione di un bene demaniale marittimo per finalità turistico – ricreative l’autorità concedente è obbligata all’adozione di una procedura comparativa (in giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2622; VI, 12 febbraio 2018, n. 873; VI, 31 gennaio 2017, n. 394; Adunanza plenaria 25 febbraio 2013, n. 5; V, 23 novembre 2016, n. 4911; VI, 7 marzo 2016, n. 889; VI, 21 maggio 2009, n. 3145; VI, 23 luglio 2008, n. 3642).
La ragione è nella natura di risorsa naturale scarsa (secondo la dizione utilizzata dall’art. 12 della direttiva B.) ed economicamente sfruttabile per attività imprenditoriali del bene demaniale, in quanto tale, possibile occasione di guadagno per gli operatori del mercato (così la citata sentenza del Cons. Stato n. 394 del 2017).
7.2. L’Autorità portuale di Napoli, nel diniego all’istanza di I. s.r.l., esponeva le ragioni della mancata attivazione di una procedura di gara per la concessione del bene demaniale: assenza delle condizioni (l’Autorità parla, più esattamente, di “presupposti logistici basilari”) per l’accesso all’area interessata da parte di terzi, e, dunque, anche da parte della I. s.r.l. che aveva presentato proposta concorrente con quella della B.D. s.r.l..
Esclusa la procedura di gara, l’Autorità riteneva di procedere alla pubblicazione dell’avviso pubblico ai sensi dell’art. 18 (“Pubblicazione della domanda”) del Regolamento al Codice della navigazione al solo scopo (era precisato nell’avviso) di consentire a terzi di presentare osservazioni a tutela dei loro diritti.
7.3. Con i motivi di appello è, dunque, contestato il presupposto di fatto dal quale muove l’Autorità, vale a dire l’accessibilità al bene da parte dei terzi (ed in particolare di essa confinante), e, in ragione di ciò, la scelta stessa di procedere all’assegnazione della concessione alla resistente senza previa valutazione comparativa delle proposte pervenute.
7.4. La questione va risolta alla luce della documentazione versata in atti e, segnatamente, in primo luogo del provvedimento di rilascio della concessione n. 75/2016.
7.4.1. Nel provvedimento è concesso a B.D. s.r.l. di occupare l’area di sedime di mq 132,41 sulla quale è presente la porzione di fabbricato indiviso con la retrostante proprietà privata della medesima società.
La porzione di fabbricato è, poi, descritta come terrazzo adibito alla posa di lettini prendisole per la clientela del complesso turistico retrostante con sottostante locale, di mq. 62,14 destinato al deposito e agli impianti tecnologici necessari al funzionamento dell’attività.
Va precisato – ma sul tale profilo si dovrà tornare – che nel medesimo provvedimenti detti beni sono incamerati al demanio pubblico quali pertinenze demaniali (tanto che l’Agenzia del demanio nella comunicazione, richiesta dall’Autorità portuale, del 5 maggio 2016 invitava l’amministrazione ad attivare tutte le procedure per procedere all’incameramento delle opere).
7.4.2. Che il fabbricato sia più facilmente accessibile da parte del concessionario non può essere messo in dubbio trattandosi di porzione di più ampio fabbricato che esso stesso ha realizzato sulla sua proprietà privata; che, però, non sia accessibile a terzi, neppure con l’approntamento di opere adeguate, è da escludere con altrettanta certezza.
D’altronde, è certamente vero che un bene pubblico non accessibile (se non da un unico soggetto) è un bene non contendibile dagli operatori di mercato e, dunque, non suscettibile di essere affidato a mezzo procedura di gara, ma tal è solo quel bene che, per sua natura, e non per il preuso che ne è stato effettuato dal concessionario – nel caso di specie, peraltro, in maniera illecita – si trova in detta condizione.
7.5. Quest’ultima considerazione apre all’accoglimento anche del secondo motivo di appello: è mancato negli atti impugnati qualsiasi valutazione da parte dell’autorità concedente sulla migliore utilizzazione del bene demaniale nell’ottica dell’interesse pubblico perseguito con l’esercizio della funzione concessoria.
7.5.1. Il vizio dell’azione amministrativa traspare alla luce dell’intera sequenza di atti che, avviata con il procedimento di ridelimitazione del demanio marittimo ex art. 32 Cod. nav., si è conclusa con il rilascio della concessione demaniale.
7.5.2. Secondo una trasparente procedura amministrativa, l’autorità concedente, accertata l’abusiva occupazione del bene demaniale, avrebbe dovuto, prima di ogni altra decisione, soppesare l’incameramento alla mano pubblica dell’opera, così come realizzata dal privato senza titolo, con il ripristino dello stato dei luoghi; e solo dopo aver motivatamente escluso il ripristino dello stato dei luoghi, procedere alla valutazione sulla concedibilità del bene; infine, avviare la procedura comparativa ovvero soprassedere ad essa per aver accertato il ricorrere delle condizioni descritte.
In altre occasioni, in cui si è accertata l’abusiva realizzazione dell’opera su bene demaniale, sia pure nelle condizioni proprie di ogni vicenda, (i casi esaminati da Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2017, n. 5954 e da VI, 31 gennaio 2017, n. 394) così si è dispiegata l’azione amministrativa ed altre sono state le decisioni assunte.
7.5.3. Nel caso di specie, invece, l’incameramento delle opere allo stato di fatto, segue – anche nella composizione del provvedimento che, inevitabilmente, riflette la logica con la quale ha agito l’autorità – la decisione di concedere il bene, senza che, peraltro, siano state esposte le ragioni per le quali la concessione al privato delle opere fosse, nel caso di specie, scelta più opportuna (c.d. merito amministrativo non sindacabile) del mantenimento della stessa alla pubblica fruizione.
7.5.4. Gli atti impugnati sono, dunque, illegittimi per eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento di potere: se l’interesse pubblico perseguito con l’esercizio della funzione concessoria di beni demaniali marittimi – così come emerge dalle stesse disposizioni del codice della navigazione (artt. 36 e 37) oltre che dal D.Lgs. n. 59 del 2010 – è costituito dalla più proficua utilizzazione del bene pubblico attraverso l’assegnazione al privato, nel caso di specie, l’azione amministrativa appare diretta, più di ogni altro, al fine della conservazione al concessionario della pregressa utilizzazione del bene demaniale.
In questo senso, allora, la critica dell’appellante – che ha, sia pur impropriamente, richiamato il “diritto di insistenza” – coglie nel segno e conduce alla riforma della sentenza di primo grado.
8. Infondato è il terzo motivo di ricorso con il quale si contestano i provvedimenti impugnati per non aver tenuto conto che il dissequestro dei beni era stato disposto dal Tribunale penale di Napoli sulla base di circostanze di fatto erronee; al riguardo è sufficiente richiamare il principio dell’autonomia tra il giudizio penale e il procedimento amministrativo, per il quale sono del tutto irrilevanti – assunta la circostanza del rilascio della concessione demaniale quando i beni non erano più oggetto di sequestro penale – le ragioni che hanno indotto il giudice penale a revocare il sequestro dei beni.
9. Le considerazioni esposte nell’esame dei primi due motivi di appello portano all’assorbimento del quarto motivo, di censura della sentenza di primo grado per aver escluso la contraddittorietà dell’azione amministrativa sebbene l’autorità avesse concesso il bene demaniale marittimo ad un soggetto che ne aveva rivendicato la proprietà in altri giudizi civili e del sesto motivo, di censura della sentenza per aver escluso l’incompetenza del Segretario generale e del responsabile del procedimento dell’Autorità portuale per aver sottoscritto gli atti impugnati.
10. Va esaminato, invece, il quinto motivo di ricorso, di censura della sentenza di primo grado per “Error in iudicando – Sull’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione – violazione e falsa applicazione di legge (artt. 36 e 37 del Codice della navigazione; art. 18 del Regolamento per l’esecuzione del Codice della navigazione; artt. 1 – 3 L. n. 241 del 1990, art. 97 Cost.).
Sul difetto di istruttoria e di motivazione. Sullo sviamento di potere”: il giudice non avrebbe correttamente inteso il motivo di ricorso con il quale erano stati criticati gli atti impugnati per assenza di adeguato apprezzamento del carattere abusivo dell’intero complesso edilizio realizzato dalla società B.D. s.r.l. per lo svolgimento della propria attività imprenditoriale.
10.1. Nel motivo di appello I. s.r.l. espone, dunque, come già avvenuto in primo grado, che prova del carattere abusivo del complesso edilizio era dato dalle predette circostanze:
a) l’opera è stata realizzata in zona vincolata e caratterizzata dalla inedificabilità assoluta a norma dell’art. 44 del PRG del Comune di Napoli nonché dell’art. 11, comma 4, e 6 del PTP di Posillipo;
b) l’atto di acquisto della proprietà stipulato in forma notarile il 26 aprile 1962 aveva ad oggetto un area di 704 mq descritta come “un costone scosceso con ingresso dalla via P. n. 19, attraverso il quale, mercè una rampa a tre bracci, si perviene al mare e piccola zona di terreno annessa, improduttiva, incolta e irreditizia”;
c) il Comune di Napoli, a fronte di espressa richiesta della società, ha dichiarato che negli anni dal 1995/2012 non era stata presentata alcuna pratica edilizia per l’immobile sito in via P. 19 di proprietà della D. s.r.l. e che la domanda di condono edilizio per lavori abusivi era stata rigettata in quanto, rispetto alle circostanze esposte con la domanda di condono, erano state apportate modifiche con la realizzazione di organismi edilizi sostanzialmente diversi.
Conclude l’appellante ribadendo il vizio di eccesso di potere nelle varie figure sintomatiche del difetto di istruttoria e di sviamento di potere oltre che dell’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione dei provvedimenti impugnati posto che nella concessione è richiamata la nota dell’Agenzia del demanio (del 5 maggio 2016) nella quale si rende il parere positivo con la prescrizione che non siano “rilevati” eventuali abusi dell’istante sulle aree del demanio pubblico in esame.
11. Il motivo è fondato.
11.1. La comparazione tra incameramento alla mano pubblico dell’opera realizzata dal privato e il ripristino dello stato dei luoghi, cui si è precedentemente accennato, sarebbe stata vieppiù necessaria alla luce delle circostanze di fatto esposte nel motivo di appello, che trovano riscontro nella documentazione in atti e non risultano adeguatamente confutate dalle parti appellate.
11.2. In tale ineludibile momento dell’azione amministrativa, l’autorità concedente avrebbe dovuto compiere il necessario approfondimento circa la situazione urbanistica ed edilizia dell’intero fabbricato realizzato dalla società B.D. s.r.l. ed accertarne la regolarità; e ciò proprio per il peculiare stato dei luoghi, in cui il bene demaniale che si è inteso dare in concessione è porzione dell’intero fabbricato. Che quest’ultimo fosse stato costruito nel rispetto della normativa edilizia ed urbanistica era verifica che non poteva in alcun modo essere elusa.
11.3. L’assenza di ogni motivazione sul punto conferma lo sviamento di potere già precedentemente accertato, rende il provvedimento concessorio non adeguatamente motivato e, v’è da aggiungere, si pone in stridente contrasto con le prescrizioni contenute nel parere reso dall’Agenzia del demanio (e espressamente riportate nel provvedimento impugnato) ed, in particolare, con la richiesta di invio di “copia dei titoli urbanistici” e di “tutta la documentazione tecnica amministrativa, afferenti le opere in argomento oggetto di richiesta di concessione”; è chiaro, infatti, che essendo oggetto di concessione una porzione indivisa di fabbricato i titoli urbanistici si riferiscono necessariamente all’intero fabbricato.
11.4. Né si può ritenere, per le considerazioni da ultimo espresse, che l’acquisizione delle autorizzazioni, comprese quelle a carattere edilizio, urbanistico, ambientale, paesaggistico e sanitario possa avvenire a concessione già ottenuta, come sembra disporre nel provvedimento impugnato l’autorità concedente.
12. In conclusione, l’appello va accolto e la sentenza di primo grado integralmente riformata con l’accoglimento dei ricorsi proposti dalla I. s.r.l. nei termini di cui in motivazione; l’Autorità di sistema portuale del Mar Tirreno centrale dovrà riprendere il procedimento amministrativo dalla verifica della conformità urbanistica ed edilizia delle opere realizzate.
13. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 5714/2018, accoglie i ricorsi riuniti proposti dalla I. s.r.l. in primo grado nei termini di cui in motivazione e annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2019.
Depositato in Cancelleria il giorno 5 luglio 2019.