Un istituto bancario veniva citato in giudizio da un proprio cliente che richiedeva di essere risarcito poiché la banca non aveva provveduto tempestivamente all’esercizio del diritto di opzione in ordine alla sottoscrizione di azioni di una società quotata che aveva deliberato l’aumento di capitale.
Si difendeva la banca sostenendo, tra le altre cose, che l’ordine di acquisto non era stato impartito dal cliente secondo le modalità previste dai patti contrattuali (forma scritta).
Replicava l’attore che la forma scritta ad substantiam era prevista esclusivamente per il contratto quadro, e dunque, non essendovi un’indicazione specifica per la forma degli ordini di acquisto, la previsione convenzionale della forma scritta non poteva essere ritenuta a pena di nullità assoluta, ben potendo l’investitore provare di aver trasmesso l’ordine con modalità diverse, e che tale nullità, da considerarsi relativa e “di protezione”, avrebbe potuto essere eccepita solo dall’investitore.
Il Tribunale adito respingeva la domanda, così come la Corte d’Appello in sede di impugnazione: l’attore ricorreva dunque per Cassazione.
Le “nullità di protezione” sono inderogabili.
La Suprema Corte ha innanzitutto specificato la natura delle cd. nullità di protezione (invocate dall’investitore): tali sono quelle nullità sorte in ambito consumeristico, volte a rafforzare gli obblighi d’informazione e di trasparenza del professionista, poi confluite nei contratti bancari e di intermediazione finanziaria in una diffusa (ma non esclusiva) imposizione della forma scritta nei rapporti tra le parti.
Tali nullità, costituendo una deroga al generale regime delle nullità, sono da ritenersi inderogabili, irrinunciabili, e dunque non possono che derivare esclusivamente da norme imperative, in ragione delle loro portata di limitazione dell’autonomia contrattuale delle parti.
La scelta convenzionale di una determinata forma, invece, trova fondamento proprio dalla libertà di determinare gli obblighi endocontrattuali anche sotto il profilo delle modalità espressive della volontà nell’esecuzione del contratto, sempre nei limiti imposti dalle norme inderogabili.
La forma scritta dell’ordine di acquisto è obbligatoria se prevista nel contratto quadro.
La Corte ha dunque ritenuto che la disciplina applicabile fosse esclusivamente quella dettata dall’art. 1352 c.c., che dunque stabilisce la natura del vincolo formale (che si presume ad substantiam) nonché il regime giuridico della prova.
L’autonomia negoziale delle parti contraenti non può infatti essere imperativamente integrata, con riferimento al regime formale scelto per il contratto e al rilievo della sua violazione, mediante l’applicazione della disciplina normativa di settore in tema di nullità.
Inoltre, la scelta convenzionale delle parti, volta ad ampliare i vincoli formali imperativamente imposti dalla normativa di settore (T.U.F.), non deve neppure essere considerata di natura vessatoria, consistendo in un più incisivo controllo della natura e del contenuto dei singoli ordini di acquisto.
In ossequio dunque alle previsioni contrattuali, la forma scritta doveva ritenersi richiesta dalle parti ad substantiam anche per gli ordini di acquisto, che se impartiti oralmente devono essere considerati nulli, mandando così la banca convenuta assolta da ogni responsabilità.