(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 luglio – 28 settembre 2015, n. 4504)
E’ illegittimo pretendere che il privato risolva questioni che non gli competono trattando il problema dell’occupazione abusiva di un’area da parte di nomadi con gli strumenti previsti dal codice dell’ambiente.
Ciò in quanto l’invasione di un gruppo di 750 persone integra un fatto oggettivamente imprevedibile, per fronteggiare il quale non sono invocabili ordinari obblighi di custodia, trattandosi di fenomeno di dimensione meta – individuale che attiene all’ordine e alla sicurezza pubblica, la cui tutela non è imputabile alla società, la cui salvaguardia impone l’attivazione di strumenti pubblicistici ordinariamente non rinvenibili in capo ai privati.
Fatto e diritto
1.- Il TAR Lombardia con la sentenza n. 24 del 9 gennaio 2015, pronunciando sui ricorsi n. 1103 del 2008 e n. 557 del 2010 proposti dalla s.p.a. Milano Santa Giulia, li accoglieva e, per l’effetto, annullava i provvedimenti impugnati con i quali il Comune di Milano aveva ordinato alla società di ripulire il terreno sito nel territorio di Milano alla via Bovisasca fronte civico 24 (ex Montedison), di provvedere alla disinfezione, derattizzazione e disinfestazione, nonché di predisporre un servizio di guardiania permanente e di adottare opportune misure preclusive onde rendere l’area inaccessibile ad estranei e condannava il Comune di Milano al risarcimento del danno per equivalente e al pagamento di euro 5.000,00 per spese di giustizia.
2.- Il Comune di Milano con atto di appello ritualmente notificato ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma per error in procedendo et in iudicando.
3.- Si è costituita in giudizio la S.p.A. Milano Santa Giulia che ha chiesto il rigetto dell’appello per infondatezza ed ha riproposto i motivi di ricorso di primo grado non esaminati in sentenza.
4.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla camera di consiglio del 30 luglio 2015 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza, il Collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma breve, dandone comunicazione alle parti.
5.- L’appello è infondato e va respinto.
Oggetto del giudizio è l’obbligo della società Milano Santa Giulia di provvedere agli interventi di ripristino delle condizioni igienico – sanitarie dell’area ex Montedison sita in Milano, tra la via Bovisasca e la via Candiani (zona Bovisa), interessata dall’occupazione abusiva di un gruppo di nomadi.
6.- Il terreno di cui trattasi è da quasi vent’anni di proprietà del Comune di Milano, mentre la società Milano Santa Giulia ne ha la detenzione.
Il terreno pesantemente inquinato perché originariamente di proprietà del Gruppo Montedison S.p.A. che vi svolgeva l’attività produttiva fu conferito dapprima alla società Sviluppo Linate s.r.l. di cui il Gruppo Montedison controllava al 100% il capitale sociale (atto del 31 marzo 1988) e successivamente, con atto del 16 dicembre 1993, fu acquistato dal Comune di Milano con l’accordo che la detenzione rimanesse in capo alla società cedente fino alla ultimazione della bonifica del terreno.
Intervenne poi un atto transattivo tra la Montedison s.p.a., divenuta Edison s.p.a. e Progetto Montecity s.p.a. divenuta nel 2004 Milano Santa Giulia s.p.a. in base al quale la Edison assunse l’obbligo di portare a termine i lavori di bonifica dell’area.
In particolare, ai sensi dell’articolo 3 dell’accordo Edison assumeva a suo carico “I lavori di bonifica dell’area in questione…attualmente in corso di completamento in esecuzione dei progetti di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale presentati alle pubbliche autorità competenti…”.
Ad oggi le attività di bonifica non sono state ancora completate da Edison sulla quale, come detto, ricade la relativa obbligazione sia per responsabilità diretta, sia perché si è obbligata contrattualmente, sicché la detenzione del terreno è ancora in capo alla Milano Santa Giulia.
7.- In tale contesto si inserisce la vicenda in esame provocata dalla reiterata occupazione del terreno in questione da una comunità di nomadi “Rom” che con materiali di risulta erigevano baracche, casupole e ricoveri di fortuna, privi di servizi igienici.
La prima occupazione si aveva negli anni 2007 – 2008.
Il Comune interveniva con una serie di atti con i quali – dopo aver provveduto allo sgombero delle aree – demandava alla Milano Santa Giulia gli interventi di ripristino delle condizioni igienico – sanitarie del sito e l’ordine pubblico.
In particolare, in data 6 marzo 2008 il Direttore del Settore attuazione politiche ambientali del Comune emanava un’ordinanza con la quale intimava alla Milano Santa Giulia, quale soggetto avente la “disponibilità dell’area” l’esecuzione di una serie di interventi, consistenti nella: a) progressiva pulizia dell’area; b) disinfezione, derattizzazione e disinfestazione dell’area; c) costruzione di una poderosa recinzione con inizio dalle aree ripulite e liberate dalle costruzioni abusive; d) attivazione di un servizio di guardiania da effettuarsi con personale specializzato.
Nel corso del 2009, l’area veniva nuovamente occupata da comunità nomadi che si insediavano sul terreno malgrado la robusta recinzione costruita dalla società.
Il Comune di Milano dopo aver effettuato lo sgombero, ordinava nuovamente alla società l’eliminazione delle baracche abusive e dei rifiuti abbandonati sul terreno e la costruzione di una più solida recinzione e l’attivazione del servizio di guardiania.
I provvedimenti consistenti da una serie di ordini inviati per e-mail, lettere e diffide a vario titolo avvertivano che in caso di mancata ottemperanza alle prescrizioni impartite, sarebbe stata trasmessa alla Procura della Repubblica “notizia di reato…ferme restando le responsabilità civilistiche connesse alle eventuali pretese risarcitorie che saranno all’uopo avanzate”.
Di uguale tenore la lettera del Dirigente superiore della Polizia locale e Sicurezza del Comune che comunicava che in caso di inerzia anche parziale, spirato inutilmente il termine del 31 gennaio 2010, si sarebbero notiziate le autorità giudiziarie e l’atto del 29 gennaio 2010 del Direttore del Settore attuazione politiche ambientali del Comune di Milano che diffidava la società “a provvedere, entro 7 giorni dal ricevimento…al completamento della pulizia dei luoghi nonché ad adottare opportune misure preclusive per rendere l’area accessibile solo al personale incaricato, attivando nel contempo le azioni di guardiania già richieste..”.
8.- Con un primo ricorso al TAR Lombardia iscritto al n. 1103 del 2008 la S.p.A. Milano Santa Giulia impugnava l’ordinanza del 6 marzo 2008 e, comunque, malgrado le perplessità sull’onere a suo carico degli interventi richiesti, ne concordava con il Comune le modalità di realizzazione.
Con un secondo ricorso al TAR Lombardia rubricato al n. 557 del 2010, la società impugnava la serie di provvedimenti adottati dal Comune di Milano negli anni 2009 e 2010.
La società deduceva: a) la mancanza dei presupposti di cui all’articolo 192 del d. lgs. n. 152 del 2006, non essendo né responsabile dell’abbandono dei rifiuti, né proprietaria del terreno, né titolare di diritti reali, ma mero detentore del terreno per il tempo necessario alla bonifica; b) il vizio di incompetenza, poiché gli atti impugnati erano stati adottati dai dirigenti del settore attuazione politiche ambientali e del settore Polizia Locale e Sicurezza, mentre l’articolo 192 cit. attribuisce tali atti esclusivamente al sindaco; c) la mancanza della prova del dolo o della colpa della società; d) la violazione della legge Regione Lombardia n. 4 del 14 aprile 2003 in materia di polizia locale e sicurezza.
9.- Il TAR Lombardia, come già detto, con la sentenza n. 24 del 9 gennaio 2015 appellata dal Comune di Milano, riuniti i suddetti ricorsi n. 1103 del 2008 e n. 557 del 2010, li accoglieva e per l’effetto annullava gli atti impugnati e condannava il Comune al risarcimento per equivalente.
10.- Con l’atto di appello, il Comune di Milano assume l’erroneità della sentenza sotto diversi profili.
11.- Ad avviso del Comune in sentenza si sarebbe erroneamente ritenuto che gli adempimenti imposti alla società fossero in applicazione degliarticoli 192 e 242 e seguenti del Testo Unico sull’Ambiente, mentre il presupposto sarebbe il mero “obbligo di cooperazione” con l’ente pubblico al fine di evitare il reinsediamento nell’area dei gruppi di nomadi.
L’assunto del Comune è infondato in fatto e diritto, atteso che i provvedimenti adottati dal Comune ed impugnati dalla società Milano Santa Giulia richiamano espressamente a proprio fondamento gli articoli 192 e 242 del TUA.
Ne consegue la correttezza della sentenza impugnata che ha evidenziato la mancanza nella fattispecie dei presupposti per l’applicazione delle suddette disposizioni.
12.- Il Comune appellante a sostegno della legittimità del proprio operato richiama anche l’obbligo di custodia gravante sulla società in quanto detentore del terreno e la responsabilità connessa alla mancanza di diligenza che avrebbe consentito l’insediamento abusivo da parte del gruppo di nomadi.
In proposito va osservato che il generico obbligo di custodia a carico del detentore non implica, diversamente da quanto afferma il Comune, adempimenti quali quelli imposti alla società con gli atti impugnati.
12.1- Quanto all’obbligo di rafforzare la già esistente recinzione del terreno e di provvedere alla pulizia e guardiania, esso risulta in contrasto con la disposizione dell’articolo 841 del codice civile, ai sensi del quale, la chiusura del fondo costituisce per il proprietario una mera facoltà e non già un obbligo e tanto meno può essere imposta al detentore (cfr. in proposito, Cons. Stato, sez. III, 14 luglio 2010, n. 2518).
12.2- Quanto all’obbligo della costante vigilanza 24 ore su 24, essa integra un adempimento al di fuori dei criteri che caratterizzano la custodia e la culpa in vigilando.
Invero, la richiesta di un impegno di tale entità sarebbe in concreto inesigibile e implicherebbe una responsabilità oggettiva che esula dal dovere di custodia di cui all’articolo 2051 cod. civ. che consente sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito, da intendersi in senso ampio, comprensivo anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato, nonché dai parametri di colpevolezza previsti dall’articolo 192 del TUA.
Invero, l’obbligo di diligenza cui fa riferimento l’articolo 192 TUA deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
In conclusione non può ritenersi compreso nel dovere di custodia cui è tenuta la società Milano Santa Giulia l’obbligo di recintare o rafforzare la recinzione dell’area di cui ha la detenzione e tanto meno l’obbligo della vigilanza costante.
Di conseguenza non è ravvisabile nemmeno l’obbligo della rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi, non essendo sufficiente una generica culpa in vigilando ai fini della imposizione dell’obbligo di rimozione dei rifiuti di cui all’articolo 192 del TUA.
13.- Il Comune di Milano con atti processuali depositati in primo grado aggiunge che la società sarebbe obbligata agli interventi richiesti perché assunti contrattualmente con il contratto di permuta stipulato nel 1993 tra la società e il Comune di Milano che poneva a carico di essa società l’obbligo di bonifica del terreno, la recinzione e la guardiania.
La società avrebbe disatteso tali impegni con la conseguenza che sarebbe ad essa sola imputabile l’abusiva occupazione dell’area da parte dei gruppi nomadi e tale responsabilità sarebbe aggravata dal fatto che l’area era pesantemente inquinata e la detenzione era finalizzata all’attività di bonifica, sicché la società era tenuta al fine di tutelare la salute pubblica a particolari misure di protezione onde impedire a chiunque di entrarvi.
Le riferite circostanze, integrano, invero, come rilevato dal TAR, una inammissibile motivazione postuma e di conseguenza non possono nemmeno essere riproposte in appello perché estranee alla motivazione dei provvedimenti impugnati.
Comunque tali argomentazioni non sono idonee a supportare gli ordini impartiti dal Comune di Milano alla società, atteso che l’obbligazione contrattuale aveva ad oggetto la bonifica dell’area dall’inquinamento per l’attività industriale svolta sul terreno in questione e non già l’inquinamento correlato all’occupazione del terreno da parte dei nomadi.
Comunque, a seguito del contratto di permuta del 1993, il terreno era stato recintato e la recinzione fu divelta allorché avvenne l’occupazione abusiva.
Né può dubitarsi del fatto che l’invasione di un gruppo di 750 persone integri un fatto oggettivamente imprevedibile per fronteggiare il quale non sono invocabili ordinari obblighi di custodia, trattandosi di fenomeno di dimensione meta – individuale che attiene all’ordine e alla sicurezza pubblica, la cui tutela non è imputabile alla società, la cui salvaguardia impone l’attivazione di strumenti pubblicistici ordinariamente non rinvenibili in capo ai privati.
Non è ravvisabile di conseguenza la violazione dell’obbligo di custodia, seppure rafforzato dalla particolare situazione di inquinamento del terreno, non potendo pretendersi un quid pluris rispetto alla diligenza di custodia del sito tenuta dalla società proprio in ragione dello stato di inquinamento.
Quindi neanche il riferimento alle obbligazioni assunte contrattualmente dalla società vale a radicare la responsabilità per l’occupazione violenta e clandestina da parte di un corposo gruppo di nomadi e per imporre lo sgombero e il ripristino dell’area e la realizzazione di una recinzione più solida.
14.- Quanto alle prescrizioni dell’articolo 1.4.16 del Regolamento di Igiene del Comune di Milano e dell’articolo 24 del Regolamento Edilizio comunale, pure richiamati negli atti impugnati, esse non valgono a radicare l’asserita responsabilità della società, atteso che le norme regolamentari vanno lette e interpretate alla luce dell’articolo 192 del d. lgs. n. 152 del 2006 nel senso di precisarne e valorizzarne i principi informatori.
D’altra parte tali norme pongono a carico del proprietario di terreni un obbligo di custodia generico, quale è stato rispettato dalla società appellata che aveva predisposto una situazione di fatto idonea alla custodia dell’area e a impedirne l’occupazione da parte di terzi estranei (gli atti istruttori che hanno preceduto i provvedimenti impugnati in primo grado attestano che l’area era delimitata da una recinzione e che l’occupazione era avvenuta a seguito della parziale distruzione della recinzione e che l’area fosse interessata dalla presenza di rifiuti eterogenei sparsi e correlati all’occupazione abusiva.
15.- Il Comune appellante assume l’erroneità della sentenza anche laddove ha accolto la domanda di risarcimento danni, perché
a) la domanda sarebbe indeterminata e non provata;
b) la condanna al risarcimento del danno sarebbe ingiustamente “punitiva” nei confronti del Comune il quale, considerata la notoria carenza di risorse economiche adeguate sarebbe indotto a richiedere ai privati interventi di ripristino volti a impedire il degrado “urbano e sociale”;
c) il TAR nel riconoscere il diritto al risarcimento danni non avrebbe verificato se l’adozione degli atti fosse avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede o con grave negligenza e in una situazione di fatto particolarmente complessa.
Gli assunti del Comune di Milano sono insussistenti e giuridicamente inidonei a contestare la fondatezza della domanda risarcitoria dell’amministrazione, correttamente riconosciuta dal TAR, sussistendo i presupposti sia dell’illegittimità della condotta dell’amministrazione, sia dell’ingiustizia del danno ed essendo del tutto irrilevanti dal punto di vista giuridico le difficoltà economiche del Comune.
Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto.
16.- La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Comune di Milano al pagamento in favore della S.p.A. Milano Santa Giulia delle spese di questo grado di giudizio che si liquidano nella misura di euro 5.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.