La definizione di colpa si ricava dal secondo capoverso dell’art. 43 c.p., che così dispone: “il reato è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.
La definizione del dolo si ricava dall’art. 43 c.p.: “Il delitto è … doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato della azione o omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”;
L’articolo 43 cod. pen. stabilisce che il delitto è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso, più grave di quello voluto dall’agente.
L’articolo 43 e i presupposti della colpa
Oltre al dolo, l’altra forma in cui si presenta l’elemento psicologico del reato è la colpa.
Il codice penale la definisce all’articolo 43 comma 1: “Il delitto è colposo o contro l’intenzione quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.
Dalla lettera del codice si ricavano indicazioni molto precise sull’essenza della colpa:
- contro l’intenzione significa che la colpa consiste nel provocare un evento senza volontà (cioé non voluto). A rigor di termini contro significa che l’evento dovrebbe essere in contrasto con l’intenzione, ma in realtà è sufficiente che l’evento sia prodotto senza l’intenzione;
- anche se preveduto significa che la previsione dell’evento non è incompatibile con la colpa, nel senso che può esserci colpa anche quando un evento, pur non voluto, è comunque previsto; quindi, a differenza del dolo, possiamo riscontrare dei casi in cui si ha la rappresentazione dell’evento, ma non la volontà;
- non è voluto significa che deve mancare la volontà, altrimenti il delitto sarebbe da considerarsi doloso; tuttavia su questo aspetto ci soffermeremo meglio fra poco;
- negligenza, o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti o discipline: è questo il nucleo centrale della colpa; le prime (la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia) sono regole di condotta; le seconde sono regole giuridiche; in tutti questi casi l’evento è ricollegabile alla condotta dell’agente, perché si verifica per l’inosservanza di regole cautelari, cioè a causa di questa inosservanza.
La definizione è incompleta perché non abbraccia i reati di pura condotta. Tuttavia gli stessi risultati sulla colpa elaborati per i reati di evento vengono riferiti anche ai reati di mera condotta.
L’articolo 43 in realtà è impreciso lì dove dice che l’evento non deve essere voluto.
Molti autori puntualizzano, infatti, che anche se l’evento è provocato senza volontà (ad es. nel caso in cui la condotta violi una norma cautelare) ciò non significa che l’elemento volitivo sia del tutto assente.
Si precisa quindi che deve essere volontaria la condotta che il soggetto tiene violando la norma. Ad esempio nell’omicidio colposo, ove Tizio uccida Caio pulendo un’arma da fuoco, non deve esserci volontà relativamente alla morte, ma tuttavia deve essere volontario il comportamento del pulire l’arma; perché se il fatto si fosse verificato per caso fortuito o forza maggiore, oppure se Tizio fosse stato incapace di intendere e di volere, nessuna responsabilità potrebbe essere attribuita all’uccisore.
D’altronde questa visione è confermata dall’articolo 42, ai sensi del quale nessuno può essere punito per un fatto di reato se non l’ha commesso con coscienza e volontà.
Tuttavia la teoria appena esposta non è condivisa da tutti. Possono infatti esistere condotte colpose non volontarie. Solo una inammissibile finzione (il cui scopo sarebbe conciliare l’articolo 42 col sistema) potrebbe definire volontario il comportamento della madre che nel sonno soffoca il bambino che ha accanto, del casellante che si addormenta e non abbassa la barra del passaggio a livello, del chirurgo che dimentica una garza nel corpo del paziente.
Né può dirsi che il comportamento sia volontario in quanto evitabile con un attento controllo del proprio agire, come sostiene Antolisei; perché anche se ciò fosse vero nulla toglie al fatto che in tal caso saremmo solo in presenza di un escamotage per poter far rientrare queste ipotesi nell’ambito dell’articolo 42 e considerare il comportamento come volontario, effettuando un’operazione che è però di tipo estensivo.
In realtà la condotta colposa può essere volontaria o meno; e ha ragione Pagliaro nel momento in cui evidenzia che ciò che conta, nel reato colposo, non è la volontà, ma il fatto che il soggetto potesse agire diversamente (in questo senso anche Mantovani).
Inquadramento sistematico del reato colposo – Differenza tra dolo e colpa
Tradizionalmente la distinzione tra dolo e colpa riposa nell’elemento della volontà.
Il delitto doloso è quello voluto (secondo l’intenzione); il delitto colposo è quello non voluto (contro l’intenzione).
Si precisa altresì che nella colpa l’evento non è mai voluto, semmai solo previsto (e non sempre, perché nei casi di cosiddetta colpa incosciente, in realtà, l’evento non è neanche previsto dall’agente).
Dolo e colpa sarebbero cioè concetti simmetrici: “la colpa è l’esatto simmetrico negativo del dolo” scrive Mantovani.
Ulteriore distinzione la si pone in relazione alla colpevolezza. Il dolo cioè sarebbe la forma più grave della volontà colpevole, nel senso che sarebbe un elemento psicologico di maggiore gravità. Se la colpevolezza è un giudizio di rimprovero, si è detto, questo è massimo nel delitto doloso, mentre è di minore intensità nel delitto colposo.
La colpa è quindi la forma meno grave di colpevolezza, nel senso che il dolo rappresenta una volontà criminale più grave, la colpa invece è un atteggiamento psicologico che presenta un minore disvalore sociale.
Per lungo tempo il ruolo del delitto colposo nel sistema penale era quindi relegato in subordine rispetto al dolo, non solo per i motivi appena detti, ma anche perchè il numero dei reati colposi era sicuramente meno rilevante rispetto a quello dei reati dolosi.
Attualmente questo atteggiamento dottrinale è cambiato, grazie a vari fattori e taluno addirittura considera più importante e più grave la figura del reato colposo rispetto a quella del reato doloso.
Attualmente l’orientamento tradizionale, assolutamente prevalente e incontrastato fino a circa 30 anni fa, è stato messo in discussione, fino a produrre un vero e proprio cambiamento nell’atteggiamento sia dottrinale che giurisprudenziale; questo cambio di atteggiamento è stato determinato da vari fattori, che analizzeremo nei prossimi paragrafi, talmente incisivi che attualmente taluno considera addirittura più importante e più grave la figura del reato colposo rispetto a quella del reato doloso.
Il numero dei reati colposi nell’attuale società
Da una parte c’è un motivo che potremmo definire naturalistico, nel senso che è aumentato a dismisura il numero dei reati colposi, perchè la società attuale è talmente complessa che ormai le occasioni di possibile verificazione dei reati colposi sono frequentissime.
Si pensi al numero delle automobili circolanti, oggi talmente elevato che è altissima la possibilità di causare un incidente, pur con tutta la buona volontà di evitarlo; si pensi poi ai progressi della tecnica, che rendono molto frequente il rischio di reati (ambientali o di altro tipo) collegati all’uso di macchinari sofisticati e moderni.
Si pensi al settore della responsabilità professionale, medica in particolare. Si tratta di una tipologia di reati assai frequente, in cui domina incontrastata la figura del reato colposo.
Per questo motivo non è sbagliato dire che nella società attuale il fenomeno del reato colposo risulta essere più importante rispetto a quello del reato doloso.
Inoltre, come giustamente sottolineano alcuni autori, è sbagliato pensare che quello colposo rappresenti una forma di delitto meno grave rispetto a quello doloso e quindi sanzionabile in modo più blando.
Questo è un punto di vista classico, ma che, come sottolinea Mantovani, tiene poco conto della pericolosità di certe condotte: perché nel delitto colposo, se minore è la colpevolezza (nel senso che minore è la volontà di provocare l’evento) non è necessariamente minore la pericolosità sociale dell’autore.
Colui che corre sempre a velocità altissima sulle strade della città, mettendo continuamente a repentaglio la vita di quelli che incontra, non è meno pericoloso per la società di colui che uccide una persona per vendetta, o magari per sbarazzarsi di un amante odiato.
Entrambi i soggetti sono pericolosi e costituiscono, per usare l’espressione di Mantovani, una specie di bomba sempre innescata che può esplodere contro chiunque. Alcuni delitti colposi sono pertanto addirittura molto più gravi della corrispondente fattispecie dolosa; colui che investe lo sterminatore della sua famiglia, uccidendolo, rappresenta talvolta un pericolo minore per la società, e deve considerarsi meno abietto dal punto di vista morale di colui che ha l’abitudine di sfrecciare a 200 all’ora per le vie della città, e in vita sua ha già provocato vari incidenti mortali colposi
Collocazione sistematica del reato colposo
Esiste poi un motivo di teoria generale, e quindi imputabile principalmente all’atteggiamento della dottrina. Molti autori, infatti, sono oggi propensi a considerare la colpa non un elemento soggettivo di grado inferiore al dolo, ma un requisito idoneo a delineare un tipo di reato a sé stante.
Il reato colposo, infatti, rispetto al reato doloso, presenterebbe elementi strutturali del tutto autonomi e peculiari, che giustificherebbero una trattazione separata dei due tipi di reato; cosicché, anziché esaminare la colpa nell’ambito dell’elemento soggettivo, la si esamina nell’ambito dell’elemento oggettivo, o si preferisce individuare una sistematica autonoma per il reato doloso e una per il reato colposo, che viene trattato a parte (e all’interno delle due categorie vengono poi individuate le sottocategorie del reato doloso di azione e del reato doloso di omissione, nonché del reato colposo di azione e del reato colposo omissivo).
A questo punto, però, bisogna chiarire in cosa consistano questi elementi di peculiarità rispetto al delitto doloso, e perché alcuni autori tendono a non considerare la colpa come un requisito soggettivo del reato.
Il punto è che, mentre il dolo ha un contenuto psicologico (nel senso che in qualche modo si ricollega alla volontà, e quindi all’atteggiamento interiore del reo) la colpa spesso non ha questo contenuto; consistendo nella violazione di una norma (specie nei casi di colpa specifica e di colpa incosciente) la colpa non si individua ricostruendo la volontà del soggetto, ma partendo da una realtà oggettiva o, potremmo dire, da unavalutazione di tipo normativo.
Insomma, mentre nel dolo il giudice indaga quanto il soggetto ha voluto l’evento, nella colpa il giudice valuta quanto il soggetto si è discostato dalla regola di condotta; nel primo caso effettua una valutazione psicologica, nel secondo caso normativa; il che significa che nel primo caso siamo autorizzati a parlare di “elemento psicologico” del reato, mentre nel secondo caso si tratta di un elemento oggettivo. Alcuni studiosi infatti propongono di studiare la colpa nell’ambito dell’elemento oggettivo, e il dolo nell’elemento soggettivo.
Comunque la dottrina prevalente ritiene più semplice trattare l’argomento della colpa nell’ambito dell’elemento soggettivo, anche perché gli elementi autonomi del reato colposo sarebbero veramente pochi, e comunque rivestono un ruolo del tutto marginale che non ne giustifica una trattazione separata. D’altronde, se fosse vero che il reato colposo rappresenta una forma autonoma di reato alcune parti del diritto penale, specie quella relativa ai singoli reati, dovrebbero essere trattate separatamente, il che invece non avviene mai.
Il ruolo della volontà nella colpa
Il colpo finale alla tradizionale distinzione tra dolo e colpa lo ha dato una certa dottrina (Pagliaro) evidenziando che non è la volontà a distinguere il dolo dalla colpa; molte azioni dolose sono infatti condotte in cui è impossibile rinvenire una vera volontà, esattamente come avviene in quelle colpose. Si pensi ai delitti passionali, e ai casi di dolo eventuale. Al contrario, ci sono condotte colpose in cui è ravvisabile un nucleo previsto e voluto. Si tratta dei casi di colpa impropria, ovverosia:
- errore di fatto circa la sussistenza di una causa di giustificazione;
- eccesso colposo nelle cause di giustificazione;
- errore di fatto determinato da colpa;
- infine, nella colpa cosciente, che si pone ai confini con il dolo eventuale, c’è perlomeno un nucleo della fattispecie che è voluto (Pagliaro).
Differenza tra dolo e colpa
Una volta crollata la distinzione tra dolo e colpa fondata sulla colpevolezza e sulla volontà, la dottrina è andata alla ricerca di un altro criterio discretivo.
In cosa si differenzia allora la colpa dal dolo?
Nel tentativo di cercare una differenza tra le due forme di elemento soggettivo, si sono battute strade alternative.
Per le cosiddette teorie psicodinamiche sia dolo che colpa hanno una caratteristica comune che non consiste nella coscienza e volontà, ma nel non aver frenato i propri impulsi antisociali.
Per Pagliaro, che porta alla logica e coerente conclusione la sua teoria formale del diritto penale e del reato, la differenza riposa invece sulla diversa tecnica di tipizzazione adottata nelle fattispecie legali.
Nel dolo il legislatore richiede che una data condotta rispetti la fattispecie tipica, sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo; nella colpa il legislatore richiede gli stessi presupposti del dolo, ma con la differenza che l’aspetto soggettivo non consiste nella volontà dell’azione tipica, ma nella volontà della condotta in violazione di regole cautelari.
L’essenza e il fondamento della colpa
Il problema
Per quanto riguarda il problema del fondamento e dell’essenza della colpa la dottrina ha formulato numerose teorie. Si tratta di un discorso complicato perché occorre stabilire in cosa consiste quel giudizio di colpevolezza, o se preferiamo di rimprovero che sarebbero comuni al dolo e alla colpa; e si tratta inoltre di capire il motivo per cui il legislatore punisce i reati colposi, cioè dei fatti che sono cagionati nella maggior parte dei casi senza la volontà reale dell’evento.
La tesi della mancanza di colpevolezza e dell’illegittimità del reato colposo
Alcuni autori, non riuscendo a individuare un preciso fondamento logico alla punibilità dei delitti colposi, sono giunti ad affermare l’illegittimità della punizione di questo tipo di reato; mancando infatti l’intenzione di violare la legge e, spesso, anche la rappresentazione del fatto medesimo, nessun rimprovero potrebbe muoversi all’agente e, quindi, l’irrogazione della pena non sarebbe giustificata, potendo bastare, invece, le sole sanzioni civili.
Ovviamente il discorso vale per la colpa incosciente, mentre sarebbe del tutto diverso per la colpa con previsione.
La tesi non è priva di un suo fondamento logico, anche se poi non si possono accettare le estreme conseguenze cui essa arriva, quando giunge ad affermare che la responsabilità per i reati colposi sarebbe assimilabile alla responsabilità oggettiva, perché l’evento sarebbe imputato senza alcun nesso psicologico tra il comportamento e l’evento (in pratica si tratterebbe di responsabilità oggettiva, mentre l’evento cagionato sarebbe una condizione oggettiva di punibilità).
La tesi della prevedibilità
La maggior parte degli autori sottolinea il fatto che il reato colposo viene punito per scoraggiare determinati tipi di condotta, e le sole sanzioni civili non bastano a tal fine, specie perché la sanzione civile non ha alcuna efficacia deterrente quando il soggetto agente non ha i mezzi per risarcire il danno.
Da questo punto di vista secondo alcuni la colpa consisterebbe nella prevedibilità dell’evento. Il reato colposo, quindi, viene punito perché il soggetto non ha previsto ciò che doveva prevedere, e non ha fatto tutto il possibile per evitare l’evento.
Tale teoria è quella che potremmo definire classica, in quanto ha origini antiche, risalendo addirittura a Paolo, secondo cui: culpa est quod, cum a diligenti praevidere poterit, non esset praevisum. Non a caso è accolta dagli scrittori più risalenti, come il Carrara, o il De Marsico, secondo cui l’essenza della colpa sta nella prevedibilità, quella del dolo nella previsione.
Tuttavia questa teoria non ha retto alle analisi dei decenni successivi e le sono state mosse le seguenti obbiezioni:
a) anzitutto esiste una forma di colpa, cioè la colpa cosciente, in cui il risultato è non solo prevedibile in astratto, ma addirittura previsto (ciò che allora dovrebbe far sconfinare la fattispecie nel dolo);
b) in secondo luogo la mancata previsione del risultato dannoso non ha valore decisivo in tutti i casi di colpa specifica, in cui assume rilievo solo l’inosservanza della regola, e non la prevedibilità dell’evento.
c) Inoltre in non pochi casi (si tratta dei casi di rischio consentito) il legislatore autorizza determinate attività rischiose in cui l’evento dannoso è prevedibile, ma tuttavia il soggetto che agisce non è punibile (i voli spaziali, l’attività medico-chirurgica e sportiva, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza, talvolta ha avuto modo di affermare che “elemento costitutivo della colpa penale è solo la condotta dell’agente contraria alla normale prudenza. E la normale prudenza non è tale in ragione della minore o maggiore prevedibilità dell’evento, ma in ragione di quel comportamento che tutti gli uomini devono tenere in determinate circostanze di tempo e di luogo per evitare la lesione dei diritti altrui (Cass. 3044/1981); altre volte in senso diametralmente opposto, ha stabilito addirittura che la prevedibilità dell’evento è il criterio fondamentale per accertare la colposità o meno della condotta: Cass. 40785/2008.
La tesi della pericolosità della condotta
Altri autori hanno ravvisato l’essenza della colpa nella pericolosità della condotta, nel senso che il soggetto sarebbe punito perché ha tenuto una condotta pericolosa, da cui era suo dovere astenersi.
Tuttavia questa teoria non spiega perché il soggetto sia punito anche quando il pericolo non sia da lui conosciuto.
Un altro punto debole sta, ancora una volta, nelle attività a rischio consentito, perché in tali casi l’evento è pericoloso (e per giunta previsto) ma non è punito.
Né spiega, inoltre, perché il soggetto sia punibile solo ove l’evento si sia verificato. Se il rimprovero, cioè consiste nell’aver tenuto una condotta pericolosa l’evento dannoso tutt’al più potrebbe peggiorare la situazione del reo (come accade rispetto al dolo, in cui il delitto consumato è punito più gravemente di quello tentato).
Tale teoria non fa che riproporre in altri termini la teoria della prevedibilità, perché il pericolo “non è che una congettura sul probabile verificarsi di un risultato”.
La tesi dell’evitabilità dell’evento
Altri hanno elaborato la teoria dell’evitabilità, nel senso che il delitto colposo sarebbe punito perché non si è evitato un evento dannoso che era perfettamente evitabile.
A questa teoria si sono mosse varie obiezioni, tra le quali la più importante è la stessa che abbiamo visto muovere alla teoria della prevedibilità, e cioé che il legislatore, in quelle attività cosiddette a rischio consentito, non punisce fatti che pure potevano essere evitati, perché prevedibili ed evitabili. Quindi non sempre l’aver provocato un fatto evitabile (la morte del pugile, l’incidente nucleare) è fonte di responsabilità per colpa.
La tesi di Antolisei
Secondo Antolisei il fondamento della colpa starebbe nell’inosservanza di una regola di condotta, sia essa sociale oppure giuridica, espressamente posta per evitare eventi dannosi.
Si tratta di regole di condotta volte a prevenire determinati accadimenti; tali regole possono essere sociali (negligenza imprudenza o imperizia) oppure giuridiche (regolamenti, ordini discipline).
Quindi occorrono due requisiti:
a) la violazione di una regola;
b) che l’evento provocato sia esattamente quello che la norma voleva evitare.
In definitiva il giudizio di rimprovero è un rimprovero per leggerezza, perché il soggetto non è stato cauto e diligente come doveva.
In questo senso anche Cass. 3044/1981 e 25648/2008.
Una tesi eclettica
In realtà se questa è la giusta premessa da cui occorre partire, c’è da dire che nessuna delle teorie esposte, a nostro parere, esclude l’altra. Anzi, nessuna delle teorie esposte, da sola, può risolvere il problema della colpa, ma necessita di un correttivo.
Se Tizio viaggia contromano e uccide un passante ha violato una regola giuridica; e tale regola serve proprio per evitare eventi del genere. Sembrerebbe quindi soddisfatto il requisito della colpa (violazione di una regola di condotta, ed evento corrispondente a quello che la norma voleva evitare, secondo la tesi di Antolisei). In realtà non lo è ancora, perchè se il passante si è volontariamente buttato contro l’auto per suicidarsi, oppure è caduto da un balcone, Tizio non ne risponderà perchè l’evento non era prevedibile né evitabile.
Analogamente se Tizio uccide Caio involontariamente, mentre sta caricando un’arma da fuoco risponderà di omicidio colposo; ma il discorso cessa forse di essere vero se l’evento è stato provocato durante un assalto dei banditi alla sua abitazione e Tizio si era visto costretto a caricare rapidamente l’arma per difendersi.
Ecco allora che la teoria di Antolisei, con il correttivo della prevedibilità ed evitabilità potrebbe risolvere egregiamente il caso proposto.
Alcuni autori, come Mantovani, Padovani e Fiandaca-Musco, infatti riprendono la tesi di Antolisei con il correttivo della tesi dell’evitabilità. Per questa teoria cioè occorrono i seguenti requisiti (oltre a quello, ovvio, della mancanza di volontà dell’evento tipico):
- un requisito oggettivo consistente nella violazione di una regola di condotta;
- un requisito soggettivo, cioè la capacità di osservare tale regola;
- l’evitabilità dell’evento mediante l’osservanza di tale regola;
- la prevedibilità ed evitabilità, cioè che il soggetto avesse la capacità o la possibilità di tenere un comportamento diverso.
L’essenza unitaria della colpa sarebbe quindi ravvisabile nel rimprovero al soggetto per aver realizzato involontariamente, violando una regola di condotta, un evento evitabile mediante l’osservanza di tale regola.
Infatti, che la colpa sia da rinvenirsi nell’inosservanza di regole di condotta è indubbio; ma d’altro canto è anche fuori di dubbio che tali regole servono per prevenire ed evitare alcuni specifici eventi dannosi. Eventi, che in tal senso, sono prevedibili, altrimenti nessuna regola di condotta sarebbe posta al riguardo. E’ altresì ovvio che se esiste una regola di condotta tendente ad evitare determinati eventi, ciò avviene perchè detti eventi sono anche pericolosi per la collettività.
In conclusione, e ricapitolando, ci sembra che la colpa possa ravvisarsi quando ricorrono questi requisiti:
- mancanza di volontà dell’evento;
- violazione di una regola cautelare;
- che l’evento provocato sia esattamente quello previsto dalla norma.
La colpa cosciente, o con previsione
Nozione
La previsione dell’evento non esclude la colpa, perché si può prevedere un evento e nonostante tutto non volere che questo capiti. Chi corre a 200 all’ora in un’autostrada sa che potrà andare fuori strada, ma fa di tutto per evitarlo, confidando nella sua abilità di guidatore. Siccome un conto è agire provocando un incidente senza prevederlo assolutamente, e un conto è provocarlo avendone previsto la possibilità, il legislatore stabilisce che nei casi di colpa con previsione la pena sia aggravata.
L’articolo 61 n. 3 prevede infatti che la pena sia aggravata fino ad un terzo quando il soggetto ha “agito nonostante la previsione dell’evento”. Inoltre, quando il giudice stabilisce la pena, tiene conto ai sensi dell’articolo 133 del grado della colpa; e la colpa con previsione rappresenta uno dei massimi gradi di colpa, perché al soggetto può muoversi un rimprovero molto forte.
Colpa cosciente e dolo eventuale: i criteri distintivi secondo la dottrina
La colpa cosciente si pone ai confini del dolo eventuale, dal quale è molto difficile distinguerla. Si tratta di un problema rilevante, se non il più rilevante, in questa materia, perché tutto il dibattito sulla colpa e sul dolo, in realtà, nasce a causa del confine sottile che divide queste due forme di elemento soggettivo. E il confine tra le due ipotesi è talmente labile che qualche autore (Pannain) è giunto a sostenere che il dolo eventuale dovrebbe essere espunto dal nostro ordinamento.
Ad esempio la lanciatrice di coltelli sa che corre il rischio di colpire l’uomo accanto al bersaglio ma cerca assolutamente di evitare l’evento; qualora per errore lo uccida l’evento le sarà imputato a titolo di colpa, pur essendoci stata la rappresentazione dell’evento.
Sia nel dolo eventuale che nella colpa cosciente il fatto dannoso non può dirsi voluto; il soggetto prevedeva che l’evento potesse accadere, senza per questo averlo come fine principale.
Diversi sono i criteri che la dottrina ha elaborato al fine di distinguere la colpa cosciente dal dolo eventuale:
- il criterio della predisposizione o meno di misure idonee ad impedire l’evento, ciò che impedirebbe di configurare il dolo eventuale in tutti i casi in cui il soggetto abbia posto in essere una qualsiasi misura preventiva, solo per tacitarsi la coscienza continuando però a infischiarsene delle conseguenze. Ad esempio dovrebbe essere assolto l’incendiario della propria casa che vuole riscuotere i soldi dell’assicurazione uccidendo per sbaglio un ragazzo che vi si trova all’interno, se costui abbia gridato al fuoco al fuoco prima che le fiamme si propagassero.
- La previsione della possibilità astratta o concreta dell’evento. Tale criterio oltre che evanescente è inutile perché la rappresentazione di un evento probabile è sempre una rappresentazione astratta, e nei singoli casi sarebbe difficile, se non impossibile, stabilire che tipo di rappresentazione ricorre.
- Per Pagliaro la distinzione riposa sulla “posizione emotiva del soggetto nei confronti dell’evento”, nel senso che nel dolo eventuale il soggetto manifesta disprezzo verso il bene tutelato, mentre nella colpa cosciente mostra di rispettare il predetto bene, tanto da voler evitare l’evento. In realtà questa teoria non è altro che una riproposizione del criterio dell’accettazione del rischio, che stiamo per esaminare, e da lui criticata. Peraltro fondandosi sulla posizione emotiva del soggetto viene richiamata quella teoria dell’animus nocendi che abbiamo altrove criticato.
- La dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno elaborato un criterio che riteniamo il più soddisfacente; la distinzione si deve trovare nell’accettazione del rischio: nel dolo eventuale il soggetto accetta il rischio dell’evento; nella colpa cosciente si limita a prevederlo, ma non lo accetta, nel senso che cerca comunque di evitarlo. Un conto infatti è prevedere che possa capitare un certo fatto, e un conto è non volerlo ma accettarne il rischio che si verifichi.
- La differenza può individuarsi verificando l’atteggiamento del soggetto agente con un giudizio di prognosi postuma. Se, per colui che ha agito, l’evento provocato è indifferente, nel senso che avrebbe tenuto la sua condotta comunque, anche se avesse saputo in anticipo di commettere quel determinato reato, si ha dolo eventuale; se invece il soggetto, sapendo di commettere il reato, non avrebbe tenuto la sua condotta allora si ricade nella colpa con previsione.
- Così, se Tizio corre ad alta velocità in un centro abitato per trasportare un ferito e uccide un passante abbiamo un caso di colpa cosciente. Tizio infatti sa bene che potrebbe provocare un incidente, ma fa di tutto per evitarlo e qualora avesse saputo che in quel modo avrebbe ucciso il passante non avrebbe tenuto quella determinata condotta.
- Se invece Tizio è un rapinatore che fugge con la sua auto ad alta velocità e uccide un passante nella fuga, allora si ricade nel dolo eventuale; l’evento infatti non è voluto, ma Tizio, se avesse saputo con certezza che col suo comportamento avrebbe ucciso qualcuno non per questo avrebbe desistito. In questo, quindi, consiste accettazione del rischio.
Le sezioni unite e la sentenza Tyssenkrupp (38343/2014)
Sull’argomento sono intervenute le SS.UU, con la nota sentenza Tyssenkrupp, stabilendo che non esiste una risposta certa e definitiva per individuare il confine tra dolo eventuale e colpa cosciente, ma una serie di indici sintomatici, da utilizzare in modo combinato. Li analizziamo punto per punto, riportando fedelmente i passi salienti della ricostruzione della Cassazione:
- La condotta che caratterizza l’illecito ha un determinante rilievo negli illeciti di sangue, che costituiscono il classico paradigma della fattispecie. Le caratteristiche dell’arma, la ripetizione dei colpi, le parti prese di mira e quelle colpite, sono importanti, nella prospettiva del dolo eventuale, quando non si è in presenza della elevata probabilità di verificazione dell’evento che contrassegna il dolo diretto.
- Rileva pure, negli ambiti governati da discipline cautelari, la lontananza della condotta standard. Quanto più grave ed estrema è la colpa tanto più si apre la strada ad una cauta considerazione della prospettiva dolosa. Emblematico il contesto della circolazione stradale. Qui è naturale pensare allo schema normativo della colpa cosciente; e questa è stata infine la soluzione accreditata dalla giurisprudenza della Suprema Corte. L’opposta soluzione nel senso del dolo eventuale ha preso corpo in alcuni casi davvero peculiari nei quali l’agente ha mostrato una determinazione estrema, la volontà di correre, per diverse ragioni, rischi altissimi senza porre in essere alcuna misura per tentare di governare tale eventualità; in breve ha realmente, tangibilmente accettato l’eventualità della verificazione dell’evento illecito.
- La personalità, la storia e le precedenti esperienze talvolta indiziano la piena, vissuta consapevolezza delle conseguenze lesive che possono derivare dalla condotta; e la conseguente accettazione dell’evento. Nel caso della donna che aveva trasmesso il virus HIV al partner, vi era l’esperienza di un evento analogo che aveva colpito il precedente compagno, conducendolo alla morte. Il peso di una così drammatica circostanza è con tutta evidenza capace di orientare la lettura in chiave dolosa dei ripetuti, successivi contatti sessuali. Ma l’esperienza può assumere significato in senso contrario. Il lanciatore di coltelli, forte della consumata abilità comprovata da mille prove, non mette in conto di colpire il bersaglio umano. Parimenti il pilota d’auto temprato da molte gare affronta fiducioso rischi maggiori di un conducente ordinario: confida che l’abilità acquisita lo aiuterà in eventuali contingenze critiche. La personalità, esaminata in concreto e senza categorizzazioni moralistiche, può mostrare le caratteristiche dell’agente, la sua cultura, l’intelligenza, la conoscenza del contesto nel quale sono maturati i fatti; e quindi l’acquisita consapevolezza degli esiti collaterali possibili. Insomma, essa ha un peso indiscutibile, soprattutto nell’ambito del profilo conoscitivo del dolo. Nel caso, cui si è già fatto cenno, dell’uomo che trasmette alla moglie il virus HIV, il dolo è stato infine escluso facendo leva sul basso livello culturale e sull’incompleta comprensione delle drammatiche conseguenze delle sue azioni. Parimenti la personalità immatura del giovane che furoreggia in moto è più verosimilmente compatibile con la colpa che col dolo eventuale.
- La durata e la ripetizione della condotta. Un comportamento repentino, impulsivo, accredita l’ipotesi di un’insufficiente ponderazione di certe conseguenze illecite. In generale la bravata e l’atto compiuto d’impulso in uno stato emotivo alterato indiziano un atteggiamento di grave imprudenza piuttosto che la volontaria accettazione della possibilità che si verifichino eventi sinistri. Per contro, una condotta lungamente protratta, studiata, ponderata, basata su una completa ed esatta conoscenza e comprensione dei fatti, apre realisticamente alla concreta ipotesi che vi sia stata previsione ed accettazione delle conseguenze lesive. Sempre a proposito del contagio del virus HIV, la frequenza dei rapporti sessuali non solo incrementa le probabilità, ma mostra solitamente un atteggiamento risoluto, determinato. Lo si è visto nella giurisprudenza esaminata: nel caso di rapporti lungamente protratti con la partner tale significativo dato indiziario aveva inizialmente condotto all’affermazione di responsabilità per dolo eventuale. Tale dato, lungi dall’essere svalutato nel prosieguo del giudizio, è stato ritenuto sopravanzato da carenze culturali e da altre discusse contingenze cui si è qui sopra fatto cenno. Si tratta di uno dei casi più controversi dell’esperienza giuridica in materia.
- La condotta successiva al fatto. La fattiva e spontanea opera soccorritrice può aver peso nell’accreditare un atteggiamento riconducibile alla colpa e non al dolo eventuale. Per contro, l’estremo tentativo di fuga del ladro, pur dopo il disastroso urto mortale, mostra appieno la estrema determinazione del tentativo di sottrarsi a qualunque costo all’intervento di polizia; e dunque l’adesione alla drammatica prospettiva poi realizzatasi. All’opposto, lo stupore del giovane che si avvede di aver investito i ciclomotoristi mostra in modo alquanto pregnante l’assenza di previsione ed accettazione di quell’esito estremo.
- Il fine della condotta, la sua motivazione di fondo; e la compatibilità con esso delle conseguenze collaterali, cioè la congruenza del “prezzo” connesso all’evento non direttamente voluto rispetto al progetto d’azione.
- La probabilità di verificazione dell’evento. Si è visto che la certezza o l’elevata probabilità dell’esito antigiuridico accreditano il dolo diretto. Ma, come si è già esposto, nei contesti della giurisprudenza il coefficiente probabilistico non è quasi mai misurabile. Si compiono valutazioni di massima. Allora, se è lecito riferirsi alla probabilità dell’evento come ad un indicatore significativo, un approccio sensato al problema induce senz’altro ad affermare che, quanto più ci si allontana dall’umana certezza sui sentieri incerti della probabilità, tanto più il giudice attento a cogliere le movenze dell’animo umano deve investigare profondamente lo scenario complessivo per scorgervi i segni di un atteggiamento riconducibile alla sfera del volere. Mai dimenticando che la probabilità non va considerata in astratto, ma sogguardata dal punto di vista dell’agente, della percezione che questi ne ha avuta.
- Le conseguenze negative o lesive anche per l’agente in caso di verificazione dell’evento. Si tratta di un tema ricorrente nell’infortunistica stradale, che accredita fortemente l’ipotesi colposa. Tale indirizzo è stato ribaltato, come si è visto solo in situazioni estreme, in presenza di concrete emergenze che conducevano a ritenere che le motivazioni dell’elevata velocità e le peculiarità della condotta di guida implicavano l’accettazione dell’eventualità di subire conseguenze personali negative, dando così consistenza dolosa all’azione.
- Il contesto lecito o illecito. Una situazione illecita di base indizia più gravemente il dolo, mentre un contesto lecito solitamente mostra un insieme di regole cautelari ed apre la plausibile prospettiva dell’errore commesso da un agente non disposto ad accettare fino in fondo conseguenze che lo collocano in uno stato di radicale antagonismo rispetto all’imperativo della legge, tipico del dolo. Naturalmente tale criterio, al pari del resto di tutti gli altri cui si è fatto riferimento, va utilizzato con cautela, ed in accordo con le altre emergenze del caso concreto. Qui si tratta, in particolare, di evitare che il giudizio sulla colpevolezza per il fatto concreto possa nascondere un giudizio sul tipo d’autore.
- L’indagine indiziaria sul dolo eventuale va alla ricerca precipuamente dei tratti di scelta razionale che sottendono la condotta. Perciò, come si è ripetutamente enunciato, gli stati affettivi, emozionali, l’ottimismo, il pessimismo, sono in linea di principio assai poco influenti ed anzi, secondo molti, irrilevanti. Se ne è discusso molto, come si è visto, anche in giurisprudenza, a proposito della speranza e del suo carattere ragionevole o irragionevole. Qui occorre intendersi. Senza dubbio l’ottimismo o il pessimismo, la rimozione, il chiudere gli occhi, gli stati affettivi in generale, non risolvono il problema del dolo eventuale. Non è tuttavia privo di interesse tentare di cogliere se e quale iter abbia condotto ad un atteggiamento fiducioso. Il caso è tipico. I genitori, oltre a non augurarsi per nulla la morte della figlia, avevano maturato la speranza che gli interventi autoritativi imponessero i trattamenti salvavita, evitando loro condotte ritenute peccaminose.
- Il controfattuale alla stregua della prima formula di Frank. Questo è, secondo la Corte, il più importante e discusso indicatore del dolo eventuale che si configura quando, alla stregua delle concrete acquisizioni probatorie, è possibile ritenere che l’agente non si sarebbe trattenuto dalla condotta illecita neppure se avesse avuto contezza della sicura verificazione dell’evento. Esso è stato utilizzato dalle Sezioni Unite in tema di ricettazione ed è evocato in diverse pronunzie di legittimità.
Secondo la Corte l’esposizione che precede indica solo alcuni degli indizi: “il catalogo è aperto e ciascuna fattispecie concreta, analizzata profondamente, può mostrare plurimi segni peculiari in grado di orientare la delicata indagine giudiziaria sul dolo eventuale”.
La colpa impropria
La colpa propria è quella che rappresenta il modo tipico in cui si manifesta la colpa, cioè il caso in cui manca la volontà dell’evento.
La colpa impropria, invece, si ha in quei casi eccezionali in cui l’evento è voluto ma l’agente risponde ugualmente di reato colposo. Si tratta dei seguenti istituti:
- eccesso colposo nella cause di giustificazione (articolo 55);
- erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione (articolo 59);
- errore di fatto determinato da colpa (articolo 47).
Forme di manifestazione della colpa
La colpa assume due forme: colpa generica e colpa specifica.
La colpa generica è quella che si verifica per negligenza, imprudenza o imperizia. Si chiama generica perchè per la sua determinazione occorre riferirsi a concetti di comune esperienza.
Negligenza significa distrazione, inerzia, disaccortezza (guidare l’auto in una discesa lunga decine di chilometri senza aver controllato l’impianto frenante; guidare ad alta velocità con le gomme lisce; dimenticare aperto il gas di casa; dimenticarsi il colpo in canna nella pistola che viene riposta nell’armadio, ecc.).
Imprudenza significa comportarsi senza le dovute cautele (guidare ad alta velocità; pulire l’arma puntandola sull’amico).
Imperizia significa compiere una certa attività senza averne le cognizioni tecniche necessarie (guidare una macchina molto potente in autostrada dopo aver appena preso la patente e senza essere mai usciti prima dalle vie cittadine; usare un’arma senza sapere come funziona). In linea di massima si ritiene che non basti la semplice mancanza di cognizioni tecniche ma occorra una insufficiente preparazione di cui l’agente, pur essendone consapevole, non abbia tenuto conto.
Possono anche ipotizzarsi casi in cui la colpa si presenti in tutte e tre le forme appena descritte (guidare una macchina potente in autostrada, avendo appena preso la patente, ad alta velocità e con le gomme lisce; oppure pulire un’arma senza avere conoscenze adeguate, con il colpo in canna e puntandola contro un amico). In tal caso il grado della colpa, e quindi l’entità della pena, risulterà più elevato, ai sensi dell’articolo 133.
Con quali parametri si valutano questi tre elementi? Il criterio è quello della prevedibilità, nel senso che la colpa sussiste quando l’evento era prevedibile, in base alle regole di comune esperienza, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto conosciute o conoscibili dall’agente.
La colpa specifica è quella che si verifica per inosservanza di leggi, regolamenti o discipline.
Sono ricomprese nell’elenco sia le norme giuridiche, primarie e secondarie, sia gli atti amministrativi nonché discipline di tipo privatistico, provenienti da autorità private (ad esempio i regolamenti interni delle federazioni sportive, o le regole imposte da un imprenditore ai dipendenti della propria fabbrica).
Accertamento della colpa specifica
Ovviamente per integrare gli estremi della colpa non è sufficiente la violazione di qualsiasi regola; occorre invece un’ulteriore requisito e cioè che la norma violata abbia una finalità preventiva rispetto all’evento provocato.
Per spiegarci meglio se Tizio provoca un incidente stradale ferendo Caio occorre che l’incidente sia provocato perché è stata violata quella determinata norma il cui fine era proprio proteggere i passanti. Quindi, il fatto che Tizio, che è un bravo guidatore, non abbia mai conseguito la patente non è sufficiente per poter affermare che la sua condotta è colposa; Caio può, ad esempio, aver attraversato la strada all’improvviso e quindi non esserci alcun collegamento tra la violazione della norma (obbligo di avere la patente) e l’evento.
Se invece Tizio ha investito Caio in un giorno in cui c’è una sagra di paese e la strada principale è stata interdetta alle auto a causa dell’alta densità di pedoni, allora i due eventi possono essere collegati e il ferimento di Caio può ricollegarsi alla violazione della norma.
In questo caso, dunque, non è necessario effettuare il giudizio di prevedibilità di cui abbiamo detto a proposito della colpa generica, perché tale giudizio è già effettuato in anticipo dal legislatore.
In tal senso anche Cass. 1501/1990 secondo cui “in tema di colpa specifica, ad integrare la norma medesima basta l’inosservanza della regola cautelare, imposta dalla legge, regolamento, ordine o disciplina, purché, beninteso, l’evento verificatosi sia riconducibile al tipo di evento che tale regola intende prevenire, per cui non vale invocare la mancanza del requisito della prevedibilità, essendo questa insita nello stesso precetto normativo violato, nel senso che è stato l’autore di questo a prefigurarsi una volta per tutte la pericolosità di certe situazioni tanto da dettare precise regola precauzionali per ovviarvi.
Colpa specifica e responsabilità oggettiva
Accertare la violazione della norma e accertare che l’evento era proprio quello che la norma voleva evitare non è ancora sufficiente.
E’ infatti pur sempre necessario individuare il collegamento causale tra la condotta colposa e l’evento; questo collegamento del resto è richiesto espressamente dall’articolo 43, lì dove dice che l’evento deve essersi verificato a causa di inosservanza di leggi regolamenti discipline. Quindi non basta la semplice inosservanza della regola di condotta per configurare il reato colposo, ma occorre che l’evento sia causalmente collegato con la violazione della regola in questione.
Tuttavia in questo tipo di colpa è molto alto il rischio che essa sconfini in una larvata ipotesi di responsabilità oggettiva. Infatti affinché sia commesso il reato, spesso la giurisprudenza si limita ad osservare i primi due requisiti (violazione della norma, evento conforme a ciò che la legge voleva impedire), rimanendo in pratica oscurato il profilo del nesso causale. Così se Tizio viaggia a velocità di poco superiore a quella consentita per le vie della città e investe un passante, si tenderà ad accertare solo i primi due aspetti, in tal modo ricadendo in una sorta di colpa in re ipsa, che, in pratica, non è altro che una vera e propria responsabilità oggettiva, mentre sarebbe necessario accertare anche il nesso causale.
Le attività con rischio consentito
Nozione di attività a rischio consentito
La responsabilità per colpa trova un limite per determinate attività, quelle che creano i cosiddetti “rischi consentiti”. Si tratta cioè di attività rischiose, che si traducono in potenziali pericoli per la collettività, ma che tuttavia sono socialmente utili.
Sono attività in relazione alle quali l’interprete e il legislatore si pongono questa domanda cruciale: fin dove l’uomo si può spingere senza essere in colpa?
Si pensi alle competizioni sportive o a determinate attività industriali. Si pensi anche alle gare automobilistiche dove il rischio di incidenti è perfettamente prevedibile, e tuttavia, salvo casi limite di dolo o colpa grave, non è punibile chi provoca incidenti, gravi, ferendo altri concorrenti. Entro certi limiti, poi, anche la stessa circolazione automobilistica, data la caoticità del traffico attuale, è un’attività che presenta un alto margine di rischio, tanto che in alcune occasioni, pur con tutta la prudenza necessaria, il rischio di incidenti è sempre in agguato e purtuttavia si tratta di un’attività consentita.
E’ ovvio che in questi casi i criteri della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento non possono funzionare. Infatti queste attività sono rischiose per definizione, nel senso che una gara automobilistica, l’attività nucleare, ecc., sono sempre potenzialmente pericolose e quindi l’incidente, la morte del soggetto, i danni gravi a cose e persone, rientrano nell’ambito degli eventi prevedibili.
Il punto, però, è che in tali ipotesi il fatto che il soggetto abbia creato un rischio, e quindi il fatto che il pericolo fosse prevedibile, non integra la colpa del soggetto perché si tratta di attività tollerate, in cui il rischio è in pratica ritenuto lecito. Di qui il nome di attività a rischio consentito.
Il problema di fondo delle attività in questione, allora, è questo: fino a che punto il rischio è tollerato? Fino a che punto il soggetto può spingersi senza essere in colpa, qualora un danno si verifichi?
In linea di massima possiamo distinguere due settori:
1) quello delle attività rischiose ma oramai da lungo tempo riconosciute come tali (pugilato, automobilismo, fabbriche nucleari, ecc..) ove il giudizio di prevedibilità ed evitabilità, nonché i concetti di negligenza, imprudenza e imperizia, hanno oramai raggiunto un certo margine di certezza. In pratica in queste attività c’è ormai un certo standard uniforme di comportamento in termini di sicurezza, applicato da tutti gli esperti del settore e dunque il giudice è ad esso che farà riferimento;
2) quello delle attività nuove, in cui non è possibile fornire parametri specifici, e in cui spetta al giudice volta per volta, stabilire la colpa del soggetto e quindi un giudizio di prevedibilità ed evitabilità.
Altro problema, è quali sono queste attività a rischio consentito e con quali criteri si individuano. In altre parole, una volta appurato che un’attività è rischiosa di per sé, chi stabilisce che tale attività è consentita e come lo si stabilisce?
Anche qui il giudizio finale sulle attività a rischio consentito spetta al giudice, che per ogni singolo caso concreto deve effettuare una valutazione comparativa tra opposti interessi, cioè tra l’entità del pericolo creato dall’attività in questione e l’utilità sociale di essa.
Alcuni autori, per non delegare al giudice un eccessivo potere discrezionale, hanno sostenuto che le attività in questione sarebbero solo quelle soggette ad autorizzazione amministrativa, perché in tal modo si rende “lecito lo svolgimento di certe attività, subordinandone l’esercizio al rispetto di precise norme cautelari”. Il che, però, è una mera aspirazione del iure condendo, perché nel codice non c’è traccia da cui è possibile ricavare una soluzione del genere.
Per la giurisprudenza, “nelle attività a rischio consentito poiché la soglia della prevedibilità degli eventi dannosi è più alta di quanto non lo sia rispetto allo svolgimento di attività comuni, maggiori devono essere la diligenza e la perizia nel precostituire condizioni idonee a ridurre quanto più possibile il rischi consentito. Ne consegue che l’impossibilità di eliminazione del pericolo non può comportare un’attenuazione dell’obbligo di garanzia ma deve tradursi in un suo rafforzamento” (Cass. 7661/2006).
La colpa va accertata di volta in volta ed è escluso che possa parlarsi, come pure talvolta viene fatto, di colpa presunta.
La dottrina prevalente ritiene che il criterio migliore sia quello di verificare la prevedibilità dell’evento e la sua prevenibilità. La prevedibilità e l’evitabilità vanno stabiliti in concreto, nel senso che vanno commisurati non ad un criterio oggettivo, ma al soggetto agente, tenendo conto sia delle sua caratteristiche psicofisiche sia delle sue conoscenze individuali.
Se la colpa deve sempre essere sempre accertata ne deriva l’inammissibilità dei casi di cosiddetta colpa presunta di cui parla una parte della dottrina.
Di colpa presunta si parla nei casi di colpa specifica, ad indicare che la mancata osservanza della regola di condotta implicherebbe una presunzione di colpa. Ad esempio se l’automobilista non rispetta il limite di velocità l’incidente gli è attribuito a titolo di colpa che, in tal caso, è presunta. In realtà in casi come questo, così come in ogni caso di colpa specifica, la violazione della regola di condotta è solo un indizio della colpa dell’agente; in ogni caso, infatti, occorrerà andare a verificare se esiste il nesso di causalità tra condotta ed evento, perché il danno potrebbe anche non essersi verificato a causa della violazione della norma; ad esempio superare il limite di velocità in autostrada non equivale a essere responsabili dell’investimento di una persona se questa, ubriaca, stava camminando a piedi, di notte, lungo la corsia di marcia, perché l’incidente si sarebbe verificato ugualmente anche se l’automobilista avesse viaggiato entro i limiti consentiti.
In pratica, non è vero che nei casi di colpa specifica la colpa è presunta; in tali casi la prova della colpa è solo facilitata, ma ciò non toglie che vada accertato in ogni caso il nesso di causalità.
Né, d’altro canto, il rispetto delle regole precauzionali imposte da leggi o regolamenti basta ad escludere la colpa qualora si verifichi l’evento, perché potrebbero comunque essere state violate altre regole, magari dettate dall’esperienza. Così se Tizio viaggia in autostrada e esce di strada investendo una persona, anche se viaggiava a cento all’ora dove esiste il limite dei 140 ciò non è sufficiente ad escludere la responsabilità, se sta viaggiando in una zona molto trafficata e piena di curve.
Cause di esclusione della colpa
La colpa è esclusa quando ricorrono delle circostanze anormali concomitanti all’agire, che influiscono sulla cosiddetta esigibilità del comportamento richiesto all’agente.
Alcune di queste cause sono codificate dalla legge; si tratta del caso fortuito, della forza maggiore e del costringimento fisico.
L’interprete però può individuarne altre, non tipizzate dalla legge, come le emozioni di terrore, o la paura, o l’ansia, o altre ancora, indotte da una causa esterna. La rilevanza scusante delle situazioni di perturbamento ora accennate può desumersi dall’interpretazione dell’articolo 42. La formula Nessuno può essere punito per un’azione o omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà, è infatti, in grado di fungere da clausola generale ricomprendente tutte le circostanze anormali non tipizzate o innominate.
La dottrina prevalente sostiene che la colpa non consenta graduazioni, a differenza del dolo. Questa opinione viene spesso sostenuta traendo spunto da quella teorica, di cui si è detto, secondo cui la colpa incosciente e quella specifica non avrebbero un contenuto psicologico, ma meramente normativo; di conseguenza non sarebbero ammissibili differenze di grado, come nel dolo.
Quanto alla giurisprudenza, talvolta ha affermato che la colpa penale non conosce gradazioni (“in tema di colpa le norme penali non operano alcuna distinzione quantificatoria, cioè non distinguono tra colpa grave, colpa meno grave, e colpa lieve, come invece quelle civili in relazione all’articolo 2236″: Cass. 11651/1988); altre volte però ha adottato principi esattamente opposti.
Ora, se la dottrina e la giurisprudenza in questione sono certamente nel giusto quando affermano che non esiste un criterio sicuro in base al quale graduare la colpa, rimanendo questo in gran parte affidato a valutazioni intuitive da parte del giudice, è altrettanto vero che la necessità di tenere in conto il grado della colpa è espressamente affermata dall’articolo 133.
Inoltre occorre considerare di recente il cosiddetto decreto Balduzzi, che in tema di responsabilità professionale medica, ha espressamente stabilito che il medico che ha seguito i protocolli previsti, non risponde penalmente per colpa lieve. Si fa quindi espressamente riferimento al concetto di colpa lieve, logicamente da tenere distinto rispetto a colpa ordinaria e grave.
Del resto, che i comportamenti colposi non siano tutti sullo stesso piano, e che sia meno colpevole chi provoca un incidente stradale viaggiando a 60 all’ora in un centro abitato, rispetto a colui che viaggia sulla stessa strada a 120 all’ora è un dato di fatto indiscutibile.
Analogamente un errore colposo da parte di un avvocato non ha la stessa rilevanza se è commesso da chi ha appena superato l’esame di abilitazione oppure da chi è un giurista affermato e famoso.
Secondo la dottrina per graduare la colpa occorre avere riguardo alla esigibilità della condotta stessa dal soggetto agente; nel senso che l’evento sarà tanto più riconducibile alla condotta dell’agente, quanto più da questi si poteva esigere un determinato comportamento; al contrario, nessuna pena verrà irrogata, perché nessun rimprovero potrà essere mosso, a colui dal quale non si poteva assolutamente esigere una condotta diversa.
In particolare, secondo Mantovani, la colpa va graduata in base ai seguenti criteri:
- il grado di consapevolezza rispetto al fatto di tenere una condotta pericolosa; se Tizio investe un passante perché guida dopo aver preso un ansiolitico (tra le cui controindicazioni c’è scritto di non mettersi alla guida di un auto dopo averlo assunto), un conto è che Tizio sia un cittadino con un basso grado di cultura e un conto è che si tratti di un medico, che deve avere ben presenti gli effetti collaterali del farmaco: un conto, poi, è aver previsto l’evento (ad esempio nei casi di colpa cosciente) e un conto è non averlo previsto per niente;
- il quantum di esigibilità dell’osservanza delle regole cautelari; se Tizio abbandona in un bosco i resti di un fuoco ancora acceso un conto è che questi sia un guardaboschi, istituzionalmente tenuto ad evitare certi eventi, e un conto è che si tratti di un semplice turista;
- il quantum di evitabilità dell’evento; il grado di evitabilità dell’evento rileva nel senso che la colpa sarà tanto più grave quanto più l’evento sia evitabile; se Tizio investe Caio che di notte cammina in autostrada, un conto è che quest’ultimo camminasse sulla corsia di emergenza, e un conto è che camminasse al centro della corsia di marcia;
- il quantum di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta; così, nell’esempio fatto prima, se Tizio provoca un incidente stradale in una via cittadina, un conto è il grado della colpa se costui superava di soli 10 Km l’ora la velocità massima consentita, e un conto è se andava a 120 all’ora.
Il problema è che – al di là dei generici criteri appena enunciati – non esiste un criterio certo e univoco per poter stabilire il grado della colpa, che sarà individuato dal giudice con apprezzamento discrezionale, da valutarsi caso per caso, che deve essere considerato giudizio di merito non soggetto a censure di legittimità.
La dottrina si è domandata se nell’ambito della responsabilità per colpa la responsabilità professionale debba essere improntata a un rigore minore rispetto alle attività comuni. In particolare alcuni autori hanno sostenuto che anche per le attività professionali potrebbe applicarsi l’articolo 2236 del codice civile, ai sensi del quale il professionista risponde solo per colpa grave, con esclusione, quindi, di ogni responsabilità per fatti commessi con colpa media o lieve.
Il problema si era posto in particolare per l’attività medico-chirurgica, e la giurisprudenza della Cassazione aveva sostenuto negli anni ’70 la tesi positiva, basandosi sull’assunto che nelle attività professionali esiste l’esigenza di non aggravare oltremodo l’attività dei professionisti.
L’orientamento giurisprudenziale fu però contestato dalla dottrina, la quale ne rilevò l’incostituzionalità, dal momento che finiva per violare il principio di uguaglianza, creando una sacca di privilegio ingiustificata a favore dei professionisti rispetto ai cittadini comuni. Tanto più che tale privilegio non si basa su alcun supporto codicistico, essendo l’articolo 2236 una norma eccezionale del codice civile, che come tale non sembra si possa estendere al diritto penale, il quale è un settore del diritto autonomo ed indipendente rispetto agli altri.
Una svolta giurisprudenziale si ebbe con la sentenza della Cassazione del 29-9-1983, la prima di una serie di sentenze che ribadirono tutte lo stesso principio, e che hanno accolto la posizione della dottrina. Si ritenne quindi a partire da quella data che il professionista rispondesse di un reato anche nei casi di colpa ordinaria o lieve, senza deroghe al diritto comune.
Attualmente, nel solo settore della responsabilità medica (con esclusione quindi di tutte le altre categorie professionali) è intervenuto il cosiddetto decreto Balduzzi, il quale ha stabilito che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve” (art. 3 comma 1 DL 158/2012, conv in L. 189/2012).
La cooperazione colposa: la disciplina prevista dall’articolo 113 cp
L’articolo 113 è inserito nella disciplina del concorso di persone, ma riguarda il reato colposo, in quanto prevede la particolare ipotesi della cooperazione colposa:
“Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di esse soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.
La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nell’articolo 111 e nei numeri 3 e 4 dell’articolo 112″.
La cooperazione colposa e il concorso colposo di fattori indipendenti
Taluno distingue la cooperazione colposa disciplinata dall’articolo 113, dal concorso colposo di fattori indipendenti di cui all’articolo 41.
Esempi del primo tipo (cooperazione colposa): Tizio sa che Caio non ha la patente ma gli presta la sua auto e costui investe un passante; la morte di un paziente cagionata da errore di un’equipe medica; la lesione di un operaio causata da plurime violazioni di norme sulla sicurezza da parte di soggetti all’interno dell’impresa (direttore, capo-reparto, capo-officina).
Un esempio del secondo tipo (concorso colposo): Tizio e Caio mentre viaggiano ognuno sulla propria auto, si scontrano frontalmente a causa della loro condotta imprudente. Qui si hanno due distinti reati.
La differenza tra la prima e la seconda ipotesi sta nell’esistenza di un legame psicologico tra soggetti agenti nel primo caso, legame che manca nel secondo caso.
Tuttavia altri autori sostengono che cooperazione e concorso sarebbero la stessa cosa, perché il nucleo essenziale del fenomeno concorsuale è proprio la cooperazione. Con la conseguenza che gli esempi del primo tipo rientrano nella cooperazione o concorso, mentre quello del secondo tipo rientra nel concorso di fatti colposi indipendenti.
I problemi sollevati da questa figura sono i seguenti:
Il legame psicologico nella cooperazione
E’ discusso se questo legame psicologico consista nella sola consapevolezza di collaborare con l’altro ad una data azione o se è necessario invece sapere che la condotta altrui è colposa.
Probabilmente la risposta corretta è la seconda. Colui che coopera, infatti, può anche non sapere che la condotta dell’altro sta violando una regola di diligenza o prudenza e in tal caso non c’è ragione di attribuirgli una pena, perché nessun rimprovero può muoverglisi.
Applicabilità alle contravvenzioni
L’articolo 113 si riferisce solo ai delitti e non anche alle contravvenzioni. Quindi:
il concorso doloso nelle contravvenzioni è regolato dall’articolo 110, atteso che la norma parla di concorso nel reato;
il concorso colposo, invece, sembra doversi riferire al solo delitto, e non anche alle contravvenzioni, dato che l’articolo 113 parla di “delitti”. Per le contravvenzioni non sarebbe quindi ammesso il concorso colposo.
Tuttavia la tesi maggioritaria ritiene che la cooperazione colposa si riferisca anche alle contravvenzioni. In tal senso, ad esempio la giurisprudenza ha stabilito che risponde della contravvenzione di cui all’articolo 25 D.P.R. n. 915/1982 chi smaltisce i rifiuti da un imprenditore non autorizzato, qualora per negligenza inescusabile non abbia accertato il possesso del titolo abilitativo.
Il concorso colposo nel delitto doloso
Ci si domanda se è ammissibile il concorso colposo nel reato doloso. Ad esempio Tizio presta la sua auto a Caio, noto omicida, pur potendo prevedere che forse se ne servirà per uccidere una persona.
Qui la risposta dipende dalla teoria generale del reato che si accoglie:
- se l’elemento psicologico rientra nel fatto, ovvero nell’elemento oggettivo del reato, il concorso non è possibile perché si tratta di due fatti diversi;
- se l’elemento oggettivo del reato, e quindi il fatto, appartiene alla teoria del reato, mentre colpa e dolo appartengono alla teoria del reo, allora avremo un fatto unico.
Tuttavia ci sono una serie di argomenti a favore della tesi negativa che nega il concorso colposo nel delitto doloso.
1) Quando il legislatore ha voluto ammettere la responsabilità dei concorrenti a titoli diversi lo ha fatto in modo esplicito (articolo 116), per cui nel silenzio del legislatore non è dato all’interprete di ampliare il numero dei casi in cui un medesimo reato è imputato a titoli diversi.
2) La responsabilità colposa deve essere prevista espressamente dalla legge; ora, dal momento che l’articolo 113 parla solo di cooperazione nel delitto colposo, non si vede come si possa ammettere la partecipazione al delitto doloso.
Infine si è detto che un soggetto che commette un fatto con dolo è responsabile delle sue azioni, e commette il reato con coscienza e volontà. Ora il delitto colposo si fonda sulla prevedibilità dell’evento, ma anche sulla prevenibilità, come abbiamo detto; e deve trattarsi di una previsione e di una prevenzione riferita al proprio comportamento; non si può pensare che gravi sui soggetti l’obbligo di prevedere e prevenire gli eventi dannosi commessi da altri soggetti.
Funzione e definizione legislativa
La definizione legislativa del dolo è la seguente (art. 43 c.p.): “Il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato della azione o omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione“.
Il dolo è la forma più grave di colpevolezza, nel senso che il reato doloso è quello punito con la pena più grave e consiste nella volontà di cagionare l’evento che costituisce il reato.
Per quanto queste affermazioni siano errate nella loro assolutezza, e necessiteranno di un ridimensionamento proprio nel momento in cui avremo terminato l’analisi dei concetti di dolo e di colpa, per ora, in via di prima approssimazione, possono essere assunte a paradigma del nostro discorso.
Il reato doloso costituisce quindi il modello fondamentale di illecito penale. In pratica qualunque reato o contravvenzione che sia, previsto dal codice è sempre punito a titolo di dolo; gli altri criteri di imputazione, cioè la colpa e la preterintenzione, operano solo nei casi previsti espressamente dalla legge; ad esempio il danneggiamento è un reato punito solo a titolo di dolo, perché la forma colposa non è prevista dal codice.
Lo dice espressamente l’articolo 42 comma 2: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge”.
Il dolo non va confuso con i moventi.
Dolo significa prevedere e volere l’evento (la morte dell’uomo).
I moventi sono invece i motivi per cui il soggetto ha provocato l’evento (gelosia, vendetta, ecc.). Così l’aver agito per particolari motivi abbietti o futili è un’aggravante del reato, ma non incide sulla presenza del dolo; l’aver agito per motivi di particolare valore sociale è un’attenuante.
Collocamento del dolo all’interno della teoria del reato
Secondo alcuni autori il dolo fa parte della struttura del reato, cioè del fatto tipico. Spieghiamo meglio cosa significa.
In termini naturalistici il dolo, in quanto elemento psicologico e soggettivo, fa parte della volontà del soggetto e potrebbe sembrare estraneo al fatto. Il reato, d’altra parte, è un fatto giuridico, e per un osservatore esterno un reato è nient’altro che un fatto; se Tizio uccide Caio abbiamo un omicidio, e io, che osservo dall’esterno la commissione del reato, vedo solo un uomo che spara ad un altro e senza sapere nulla della sua volontà. In realtà le cose non sono così semplici: io ho visto uccidere un uomo ma, per sapere se la scena a cui ho assistito è un reato, devo sapere perché Tizio ha ucciso Caio e quindi risalire alla sua volontà. Se Tizio ha ucciso perché Caio gli stava un po’ antipatico abbiamo un omicidio; ma se Tizio ha sparato per difendersi da Caio, allora non c’è reato, perché manca la volontà di uccidere; cioè manca il dolo. In questo senso il dolo o la colpa, fanno parte della struttura del fatto, e quindi del reato.
Del resto si dice con espressione efficace, è il fatto ad essere doloso o colposo, non il reo.
Al contrario la colpevolezza appartiene senz’altro alla teoria del reo, dato che il giudizio di rimprovero non può che darsi riguardo ad un soggetto.
E’ palese come questa concezione spezzi artificiosamente il dolo in una doppia posizione: sia nella fattispecie, sia nella colpevolezza, cioè sia nella teoria del fatto che nella teoria del reo.
Per questo motivo è preferibile ascrivere dolo e colpa all’interno della teoria del reo, o perlomeno del reato, purché però si precisi che entrambi gli elementi rientrano nell’elemento soggettivo.
Anzitutto, analizzando la definizione legislativa, è da notare il fatto che l’elemento del dolo è alternativamente indicato con l’espressione “secondo l’intenzione”; ciò significa che il dolo implica la conformità del fatto a quanto voluto dall’agente.
Dopodiché possono individuarsi le componenti su cui occorre puntare l’attenzione:
- anzitutto l’intenzione, che è l’essenza del dolo. E poi le due componenti nelle quali può manifestarsi l’intenzione:
- come previsione (“preveduto”) e
- come volontà (“voluto”) dell’evento.
In realtà scindere l’intenzione nelle due componenti della volontà e della previsione non è del tutto corretto. E molti appunti sono stati fatti alla nozione codicistica di dolo, che è giudicata parziale, si che secondo la dottrina la definizione dell’articolo 43 non è vincolante né per gli studiosi né per la giurisprudenza.
Perché questa parzialità? Perché la formula del codice è frutto di un compromesso tra le tre teorie del dolo che si contendevano il campo all’epoca in cui il codice Rocco fu preparato, cioè le teorie dell’intenzione, della rappresentazione e della volontà. Con la conseguenza che la nozione di dolo presenta diverse lacune; anzitutto per il fatto che – facendo riferimento alla previsione e volizione dell’evento dannoso o pericoloso – esclude dal suo ambito i reati di mera condotta; inoltre perché lascia scoperte altre ipotesi che vedremo in seguito.
Secondo questa teoria il fulcro del dolo è rappresentato dall’intenzione, cioè dal tendere la volontà verso un determinato fine, o nel commettere un fatto come mezzo per un fine ulteriore.
Questa teoria si trova in difficoltà in tutti quei casi che la dottrina chiama di dolo eventuale; nell’esempio del delinquente che incendia la casa per riscuotere i soldi dell’assicurazione e uccide una vecchietta, l’omicidio non è né il fine ultimo né un mezzo per conseguire lo scopo.
La teoria della rappresentazione
Per la teoria della rappresentazione il dolo come atteggiamento psichico consiste nella rappresentazione dell’evento provocato. Rappresentazione che va intesa sia come desiderio di provocare quel determinato evento, sia come previsione di esso.
La volontà non può avere ad oggetto l’evento in sé stesso, ma solo la sua rappresentazione. L’evento, infatti, è prodotto dall’azione e non dalla volontà, la quale può produrre solo immagini.
Quanto alla volontà, può avere ad oggetto solo il movimento corporeo dell’uomo (premere il grilletto al fine di uccidere); l’evento, invece (la morte) è un prodotto non della volontà, ma della condotta.
Contro tale teoria, il cui intento principale è quello di costruire una nozione di dolo che comprenda anche i delitti dolosi non intenzionali (ad es. Tizio che brucia la casa per riscuotere i soldi dell’assicurazione, uccidendo una vecchietta paralitica che vive nel condominio) si è detto principalmente che essa pecca per eccesso, perché dilata oltre misura i confini del dolo per ricomprendervi anche i casi di cosiddetta colpa con previsione; per esempio nell’ipotesi di Tizio che corre ad alta velocità in un centro abitato e uccide un passante, applicando la teoria della rappresentazione costui dovrebbe rispondere di omicidio doloso, per aver previsto l’evento e voluto il movimento corporeo che ha provocato l’investimento.
Per la teoria della volontà, invece, il dolo consiste nel volere i risultati dell’azione, cioè l’evento. Certo, la rappresentazione mentale del fatto ci vuole, ma essa è solo un presupposto; poi occorre anche agire e volere i risultati dell’azione.
La volontà, quindi, non abbraccia solo il movimento muscolare, come sostiene la teoria della rappresentazione, ma anche l’evento provocato.
E nel concetto di “volontà dell’evento” – come vedremo meglio in seguito – rientrano sia l’accettazione del rischio che l’evento si verifichi, sia il dubbio.
In realtà, secondo la dottrina prevalente, il dolo abbraccia tutti e tre gli aspetti, cioè sia l’intenzione, che la rappresentazione, che la volontà.
Da una parte occorre la rappresentazione o conoscenza degli elementi che integrano la fattispecie, perché se il soggetto non conosce, o rappresenta erroneamente un requisito del fatto tipico, la punibilità è esclusa per mancanza di dolo.
D’altro canto non c’è dubbio che occorra anche il momento volitivo, cioè la volontà consapevole di realizzare il fatto tipico.
A questo punto ci si può fermare perché l’altro elemento, quello dell’intenzione, è in realtà assorbito da quello della volontà (Pagliaro).
Questa visione è perfettamente in linea con la lettera del codice che parla di evento “preveduto e voluto”; si vuole, cioè, sicuramente alludere ad entrambi i momenti, quello della previsione (o rappresentazione) e quello della volizione (o volontà).
Che occorrano entrambi gli elementi è palese se si pensa che non è possibile volere qualcosa, se non se ne ha prima una rappresentazione mentale. D’altro canto la mera rappresentazione di un evento non conta nulla se poi questo evento non è voluto dal soggetto ma è provocato da altre cause.
Non è infatti possibile ipotizzare nella maggior parte dei casi in cui il delitto è doloso ma manchi uno dei due elementi; se prendiamo alcune ipotesi di rappresentazione senza volontà, o di volontà senza rappresentazione, la fattispecie non è imputabile a titolo di dolo al soggetto agente.
Un esempio del primo caso (rappresentazione senza volontà) si ha quando Tizio vuole uccidere Caio, ma costui muore di paura appena lo vede, senza che Tizio abbia il tempo di impugnare l’arma.
Un esempio del secondo caso (volontà senza rappresentazione) si ha in questa ipotesi: Tizio infligge un forte pugno a Caio, di cui vuole la morte, pur sapendo che non può cagionarla con una semplice pugno, ma non ha, in quel momento, armi o altri mezzi a disposizione; Caio muore per una particolare fragilità dei capillari, non conosciuta da Tizio. In ipotesi di questo tipo, sicuramente marginali, Tizio risponde di omicidio preterintenzionale.
Struttura del dolo: rappresentazione e volontà
Appurato che il dolo consta sia della rappresentazione che della volontà dell’evento, passiamo adesso ad esaminare più in dettaglio i due elementi.
La rappresentazione (o previsione)
La rappresentazione (cioè la conoscenza, o la previsione, secondo le parole del codice) deve avere ad oggetto il fatto nel suo insieme, cioè il soggetto deve conoscere tutti gli elementi essenziali del fatto tipico. Ad esempio, nel furto occorre sapere che la cosa è di altri e che la sto portando via. Se penso che la cosa sia mia, l’asportazione della cosa diventa non punibile perché manca il dolo. Analogamente, manca il dolo se io porto via la cosa per sbaglio.
La rappresentazione o previsione non implica che il delitto debba essere stato programmato in anticipo; la premeditazione è un’aggravante, ma la volontà può nascere anche all’improvviso (nel cosiddetto dolo d’impeto).
Non è necessario però che la conoscenza sia di tipo tecnico-giuridico – per dirla come Mantovani -; ad esempio se io rubo un pollo non è necessario che sappia che il pollo rientra nel concetto di “cosa” previsto dal codice penale per il reato di furto. E’ sufficiente, piuttosto, una comprensione del fatto in senso atecnico o profano.
La rappresentazione sussiste anche in caso di dubbio, cioè quando, ad esempio, io sono incerto sul punto se la cosa sia mia o no; nel momento in cui la sottraggo sono comunque colpevole di furto, perché ho preso in considerazione il fatto di portare via la cosa di un altro, e quindi può senz’altro dirsi che l’evento sia rappresentato e voluto.
D’altronde, come vedremo il dubbio sussiste in tutti i casi di dolo eventuale.
La rappresentazione dell’evento
La definizione del codice è carente anche in un altro punto, cioè lì dove dice che il dolo consiste nel volere l’evento.
Perché se la parola evento la si intende in senso naturalistico allora occorre tenere presente che esistono anche reati senza evento.
Mentre se si intende la parola evento nel senso di evento giuridico, come sostiene Gallo, cioè come lesione o messa in pericolo di un bene giuridico, rimane un ulteriore ostacolo, costituito dal fatto che alcuni reati sono di mera creazione giuridica, ed è difficile, se non impossibile, individuare il bene giuridico che il legislatore voleva tutelare (Antolisei).
Di conseguenza la dottrina prospetta due diverse ipotesi ricostruttive per risolvere il problema:
- secondo alcuni autori la norma del codice non deve essere interpretata in senso letterale, perché nei reato di pura condotta è sufficiente la volontà e la previsione della condotta;
- secondo altri autori la parola evento va piuttosto intesa nel senso di “fatto tipico”; quindi l’oggetto del dolo è costituito da tutti gli elementi oggettivi richiesti per l’integrazione del fatto di reato (Fiandaca-Musco, Mantovani). Tale teoria trova una conferma nell’articolo 47; tale norma dice infatti che il dolo è escluso quando c’è un errore sul fatto che costituisce reato, il che conferma che la rappresentazione e la volontà devono avere ad oggetto il fatto tipico.
L’evento inteso come fatto giuridico comprende la condotta, le circostanze concomitanti o susseguenti all’azione e l’evento naturalistico.
La rappresentazione del nesso causale
La rappresentazione deve avere ad oggetto solo l’evento, ma non anche il nesso causale.
Quest’ultimo è infatti un elemento necessario perché ricorra un reato, ma esso non deve necessariamente essere rappresentato e voluto dall’agente. L’esempio ricorrente è quello di Tizio che getta nel fiume Caio per farlo annegare, mentre costui muore per aver battuto la testa in un sasso. In tale ipotesi l’evento sarà ugualmente attribuito a Tizio, perché anche se il decorso causale non è quello che costui si è rappresentato originariamente, tuttavia l’evento della morte è pur sempre ricollegabile alla condotta di Tizio, e sono pur sempre ravvisabili i due elementi del dolo (la rappresentazione e la volontà dell’evento finale).
D’altronde, se si considera la formula definitoria dell’articolo 43, essa richiede che il soggetto voglia l’evento come conseguenza della sua azione o omissione, e non richiede anche che l’agente si rappresenti le precise modalità dello svolgimento causale.
Occorre poi la volontà dell’evento. Il soggetto deve, cioè, volere il fatto tipico che ha realizzato e non un altro.
Si considerano voluti anche i risultati sperati, o solo desiderati.
La volontà deve essere presente al momento in cui il fatto è commesso.
Non ha rilievo il cosiddetto dolo susseguente, né il dolo antecedente.
Il dolo susseguente si ha quando la volontà nasce dopo; ad esempio, Tizio viene aggredito da Caio con un coltello per essere ucciso, ma è lui che lo uccide a sua volta; se poi si accorge che per avventura ha ucciso proprio Caio, il quale era l’amante di sua moglie, ed è contento di averlo fatto fuori, non per questo è responsabile del reato di omicidio.
Il dolo antecedente, invece, si ha quando la volontà di commettere il reato è antecedente al fatto ma questa viene meno in un momento successivo sicché l’evento viene realizzato senza volontà; nell’esempio di prima, Tizio non sarà responsabile di omicidio, qualora abbia meditato di uccidere Caio in un passato ormai lontano.
Voluto, come abbiamo detto, è anche il risultato sperato. Se Tizio spara a Caio da un distanza superiore a quella che l’arma consentirebbe e tuttavia lo uccide il dolo di omicidio è senz’altro configurabile. Se Tizio dà un pugno a Caio nella speranza che il pugno lo uccida, e Caio muore risponde di omicidio, anche se di per sé il pugno non è un atto idoneo a determinare la morte.
Tuttavia non sempre un risultato, sol perché sperato, è idoneo a configurare l’esistenza del dolo. Si fa l’esempio di chi pone in essere una serie di pratiche magiche che raggiungono il risultato, o nel caso (di cui già ci siamo occupati) del nipote che invita lo zio a fare un giro in aereo sperando che questo cada.
Qui secondo Ramacci non c’è dolo per chi il soggetto si è rappresentato l’evento come derivante da altri e diversi fattori causali che non la propria condotta. In realtà, più correttamente, altra parte della dottrina (come Padovani) dirà che in tal caso il problema del dolo non si pone proprio; o meglio, il dolo come volontà dell’evento è senz’altro configurabile, ma manca il nesso causale.
In conclusione: è voluto anche il risultato sperato; tuttavia l’azione posta in essere deve essere adeguata astrattamente a cagionare l’evento.
Contemporanea presenza dei due elementi
Come abbiamo già detto per la sussistenza del dolo occorrono entrambi i due momenti, quello conoscitivo e quello volitivo. Come anche la giurisprudenza ha stabilito, infatti, nessun significato avrebbe una rappresentazione senza volizione o una volizione senza rappresentazione. Anche la legge, all’articolo 43 dice che l’evento deve essere previsto e voluto, usando la congiunzione e non la disgiunzione.
Tuttavia che debbano sempre essere presenti entrambi gli elementi è tutt’altro che pacifico.
Anzitutto non mancano ipotesi marginali, in cui un risultato non è previsto, ma tuttavia è voluto: Caraccioli fa l’esempio di chi, volendo uccidere una persona, ma trovandosi privo di mezzi, le sferra un pugno che, per una particolare fragilità dei capillari (cioè per puro caso) ne provoca la morte. In tal caso, secondo l’opinione più diffusa, l’evento, pur sperato, non sarebbe addebitabile a Tizio se non a titolo di omicidio preterintenzionale, perché l’evento non può essere considerato previsto, mancando la rappresentazione.
Inoltre alcuni autori affermano che talvolta può mancare la previsione nei reati di pura condotta.
Possono poi farsi altre ipotesi. Ad esempio nel caso di furto di un oggetto in un grande magazzino da parte di una donna colta da un raptus il delitto è doloso, nonostante manchi la previsione.
Infine, può mancare la previsione nei cosiddetti reati d’impeto.
Insomma, se si considera che i reati in cui è presente il dolo d’impeto, e i reato di pura condotta, sono senz’altro tanto numerosi da coprire la maggior parte delle possibili ipotesi di reato, ne consegue l’imprecisione dell’affermazione secondo cui il dolo necessita di entrambi gli elementi, volizione e previsione.
La teoria psicodinamica del dolo
Le teorie classiche del dolo sono state contestate sia in Germania, sia in Italia, da una minoranza di autori.
Si è detto che la volontà dell’evento manca in molti casi:
- nel dolo di secondo grado, o indiretto;
- nei casi di dolo eventuale;
- nei reati impulsivi e d’impeto (percosse, ingiurie), dove talvolta manca anche la rappresentazione;
- nei reati omissivi propri (ad esempio chi investe un passante e scappa spesso non ha preso alcune decisione rispetto alla fuga, che è dovuta ad un moto istintivo).
Non solo. Ma la teoria classica del dolo impedisce di spiegare il motivo per cui alcuni fatti sono reato, pur trattandosi di fattispecie identiche ad altre che il giudice non considererà tali. Ad esempio la teoria classica non riesce a spiegare perché uno stesso fatto costituisce ingiuria o diffamazione in un caso e rimprovero o critica in un altro; non riesce altresì a distinguere lo ius corrigendi dagli eccessi disciplinari, né un coito violento da una violenza carnale.
Il tentativo di superare i limiti della teoria classica
Secondo la teoria psicodinamica il dolo non è la semplice coscienza e volontà dell’evento, ma è l’atteggiamento interiore con cui il soggetto agisce. In particolare è animus nocendi, cioè atteggiamento interiore antisociale esternato dal soggetto nella sua condotta criminosa. Anche quando il soggetto non voleva compiere una determinata azione, infatti, il punto è che egli poteva controllarla ma si è lasciato dominare dalle sue pulsioni antisociali.
Per distinguere un’ingiuria da un rimprovero, lo ius corrigendi dagli eccessi disciplinari, infatti, l’unica cosa che conta è l’atteggiamento interiore del soggetto.
Come si vede tale teoria accomuna dolo e colpa sotto alcuni punti di vista. In entrambi i casi, infatti, il soggetto non ha voluto l’azione. Ma nel dolo l’Io del soggetto ha aderito alle pulsioni inconsce antisociali.
Il dolo, insomma, non ha natura razionale – conoscitiva, come vorrebbero le teorie classiche, ma natura emozionale – affettiva.
In pratica il coefficiente minimo unitario della colpa e del dolo non è costituito da coscienza e volontà, cioè dalla suitas, ma, al contrario, dal mancato o insufficiente controllo dell’Io cosciente sulle proprie pulsioni antisociali. Si ha un totale ribaltamento, quindi, dell’elemento soggettivo del reato rispetto alla teoria tradizionale.
La teoria psicodinamica svolge una triplice funzione; 1) una funzione di unione tra dogmatica e criminologia; 2) serve a stabilire il significato antisociale del fatto, cioè il disvalore della condotta; 3) funge da criterio fondamentale per individuare la fattispecie e la conformità ad essa del fatto concreto.
A questa teoria sono state mosse varie critiche.
Anzitutto si è detto che essa urta contro esigenze garantistiche, perché si finirebbe per punire il soggetto a causa della sua malvagità anche quando il fatto sia di minima importanza ed esso non urti contro il principio di offensività. Si tradirebbe, insomma il principio del diritto penale del fatto per aderire ad un diritto penale dell’autore che ricorderebbe da vicino il diritto penale autoritario della Germania nazista e che amplierebbe a dismisura la possibilità di punire i soggetti.
Si è detto in secondo luogo che tale teoria richiederebbe una maggiore introspezione psichica sull’imputato da parte del giudice, con conseguenti maggiori difficoltà sul piano della prova e maggiore possibilità di arbitrio giudiziale.
In contrario si è replicato che tale teoria senza nulla togliere al diritto penale del fatto, in realtà svolge un ruolo non già ampliativo, bensì restrittivo della responsabilità, assumendo una funzione correttiva rispetto ad un altro pericolo molto più reale, cioè quello della responsabilità senza colpa, o responsabilità oggettiva. Essa, infatti porta ad escludere la possibilità di punire un soggetto a titolo di responsabilità oggettiva per la mancanza di animus nocendi.
Quanto alla seconda obiezione si controreplica – a parte che addurre un inconveniente non è risolvere il problema – che già il codice chiama il giudice a fare un’indagine di tipo psicologico nel momento in cui aggrava la pena se i motivi del delitto sono abbietti e futili o se il soggetto ha agito con sevizie o crudeltà, oppure quando occorre stabilire se un atto è commesso con libidine, fraudolentemente, per disprezzo, ecc.
Invece a noi pare che la più grave obiezione che può muoversi a questa teoria – che pure è affascinante e riesce a risolvere meglio di ogni altra il problema della responsabilità oggettiva, o, come vedremo, il problema dell’elemento psicologico nelle cause di giustificazione – sia che col parlare di “istanze antisociali” non si fa altro che riproporre quella teoria del diritto penale che fa coincidere il reato con il fatto che crea allarme sociale, o addirittura la teoria della coincidenza del diritto penale con la morale.
E non riesce a spiegare perché sono puniti a titolo di dolo tutti i reati bagattellari, in cui arduo sarebbe ravvisare un’istanza antisociale dell’individuo.
Ai sensi dell’articolo 133 poi, il dolo è diversamente punito in ragione della sua intensità. Cioè, se il dolo è volontà dell’evento, va detto che non ogni azione volontaria è voluta con la stessa intensità. Un conto è cogliere sul fatto l’assassino della propria moglie e ucciderlo in un impeto d’ira, e altro conto è uccidere una persona per rubarle del denaro, premeditando il delitto da mesi.
Così, in relazione all’intensità, si distinguono i seguenti tipi di dolo:
- dolo d’impeto (quando la volontà nasce al momento del fatto e si traduce subito in azione); è il caso dell’assassino, appena visto;
- dolo di proposito: caratterizzato da un ampio stacco temporale tra il momento della decisione e quello dell’esecuzione; ad esempio uccidere l’assassino dopo averlo rincorso a lungo;
- infine, abbiamo la premeditazione, consistente non solo in un ampio stacco temporale, ma anche in una ostinazione criminosa particolarmente riprovevole; si pensi ancora una volta all’omicidio, ma su commissione.
Dolo e coscienza dell’antigiuridicità
Il dolo, come abbiamo visto, presenta alcuni aspetti problematici, quali il dibattito tra rappresentazione e volontà, o, come vedremo i confini tra colpa con previsione e dolo eventuale. In realtà però su questi problemi esiste ormai una certa concordia di vedute.
Il problema cruciale dell’istituto che stiamo studiando, vero dilemma di tutta la dottrina penalistica, è il punto se il dolo comprenda, oltre alla volontà e alla rappresentazione dell’evento, anche la coscienza dell’offesa, o, come dicono altri, la coscienza dell’antigiuridicità o, come preferisce Mantovani, del disvalore del fatto.
Il problema è niente affatto teorico, ma è importantissimo per ricostruire e decidere casi pratici di grande rilievo. Ad es. è punibile l’extracomunitario che, appena entrato nel nostro paese, picchia la moglie non solo credendo che sia lecito, ma addirittura ritenendolo doveroso in quanto questa è la normale usanza del suo paese? E’ punibile colui che proviene da un paese in cui non esiste la proprietà privata, e che appena entrato in albergo si appropria di alcuni oggetti ritenendolo di buon augurio e non sapendo che è vietato?
Abbiamo detto infatti che il dolo implica la rappresentazione del fatto. Il punto, allora, è stabilire se nella rappresentazione del fatto debba rientrare anche la sua antigiuridicità.
Ma che significa coscienza dell’offesa, o dell’antigiuridicità?
La coscienza dell’offesa può essere intesa in 4 significati diversi:
1) essere consapevole del fatto di commettere un reato;
2) essere consapevole di commettere genericamente un’azione proibita dalla legge (non importa che sappia o meno di quale reato si tratti);
3) essere consapevoli che si sta commettendo un fatto che mette in pericolo un interesse meritevole di tutela, a nulla rilevando che si pensi che l’azione sia proibita o no; non sempre, infatti, quando si commette un’azione che lede un diritto, anche importante, tale azione è proibita; ad esempio non pagare un debito di miliardi e far fallire una ditta è immorale e riprovevole, ma non è proibito dalla legge penale.
Al contrario io posso pensare che una certa azione sia lecita senza sapere che invece è un reato; per esempio posso non sapere che denudarmi in luogo pubblico è punito come atti osceni in luogo pubblico. L’importante, quindi, da questo punto di vista sarebbe la coscienza di mettere in pericolo un interesse meritevole di tutela.
4) essere consapevoli della propria condotta e dell’evento, ignorando ogni altro aspetto.
Il problema è che la legge non dice nulla, e, di per se, sembrerebbe sufficiente anche solo la consapevolezza di cui al punto 4.
Il problema prima e dopo la sentenza della Corte Costituzionale 364/1988
Su un punto invece concordano quasi tutti gli autori. Perché si abbia dolo non basta la volontà dell’evento e la rappresentazione di esso. Non basta cioè solo la coscienza e volontà del fatto tipico. Tale teoria era sostenibile – forse – prima della famosa sentenza del 1988 della Corte Costituzionale, perché, dal momento che l’ignoranza della legge penale era inescusabile, bastava porre in essere il solo fatto tipico per poter essere puniti.
Tuttavia un simile modo di pensare era considerato particolarmente aberrante dal momento che si riteneva punibile un soggetto per il solo fatto della corrispondenza della sua condotta ad una determinata fattispecie, senza indagine sulla situazione interiore.
Dottrina e giurisprudenza hanno ormai da tempo individuato dei fatti che astrattamente potrebbero costituire reato, ma che reati non sono per mancanza di dolo, pur essendo voluti.
Occorre quindi qualcosa in più della sola volontà del fatto tipico.
Il problema è in cosa consista questo qualcosa in più.
La coscienza della norma violata
Una concezione oggi superata, e soprattutto inaccettabile alla luce dell’articolo 5 del codice penale (ai sensi del quale l’ignoranza della legge penale non scusa) sostiene che per aversi il dolo occorrerebbe la conoscenza della regola di condotta violata, altrimenti la norma non potrebbe funzionare come comando.
Questa teoria non è accoglibile, non solo perché così si violerebbe l’articolo 5 del codice penale, ma perché ragionando in tal modo la maggior parte delle persone non sarebbe punibile, dato che il cittadino comune non ha conoscenza della maggior parte delle norme penali vigenti.
La coscienza dell’illiceità del fatto
Secondo un’altra tesi non occorrerebbe la conoscenza della norma violata, ma qualcosa di meno, cioè la generica coscienza dell’illiceità del fatto; nel senso che l’agente deve sapere che sta commettendo un’azione genericamente vietata dalla legge penale, anche se poi non è necessario che sappia quale norma effettivamente stia violando.
Anche questa tesi non regge perché, pur essendo diversa dalla precedente, si pone sempre in conflitto con l’articolo 5 del codice penale.
La coscienza dell’immoralità o antisocialità del fatto
Per altri autori occorrerebbe, come pure si è detto, non solo la coscienza del fatto, ma qualcosa di più. Pretendere la conoscenza dell’illiceità è troppo, ma pretendere solo la coscienza e volontà dell’evento – come vorrebbero alcuni penalisti anche recenti – è troppo poco; occorre quindi che il soggetto sia consapevole dell’immoralità o antisocialità del fatto.
Ad esempio non può essere punito per furto chi, il primo giorno di soggiorno in Italia, rubi il portacenere all’affittacamere, se questi proviene dall’isola di Calì, in cui tutti gli oggetti sono in comune e ciascuno può prendere ciò che vuole.
Col pretendere, infatti, che per il dolo sia sufficiente la sola volontà dell’evento naturalistico si estende oltremisura la punibilità, e si rischia “di ridurre la volontà colpevole ad un coefficiente psicologico esangue, carente di volontà significativa nella specifica ottica che interessa al diritto penale; se il dolo deve rappresentare a tutt’oggi la forma più grave di colpevolezza, esso non può equivalere a un requisito psicologico del tutto neutro, a coscienza e volontà di un puro fatto materiale a cui non si accompagni – nel contempo – la percezione della idoneità del fatto a pregiudicare interessi meritevoli di tutela”.
La tesi prevalente ritiene quindi che sia necessario qualcosa di più della sola coscienza e volontà del fatto: sapere che un’azione è proibita per essere puniti, dalla legge morale o giuridica; o perlomeno essere consapevoli del fatto che si arreca un pregiudizio effettivo o potenziale, a interessi protetti e percepiti nella loro dimensione sociale.
Con altre parole – ma la sostanza è analoga – Antolisei dice che l’agente deve avere la consapevolezza del carattere antisociale del fatto, ovvero deve rendersi conto di nuocere ad altri; ovvero, deve essere consapevole di ledere o porre in pericolo interessi che non gli appartengono.
Anche un profano che non si intende di diritto, infatti, percepisce che, nel commettere un determinato fatto, sta ledendo o mettendo in pericolo un bene, pur non avendo coscienza che il suo comportamento integri gli estremi di un illecito. Ad esempio, colui che picchia la moglie nonostante nel suo paese sia lecito, è consapevole che sta facendo del male ad un altro essere umano, così come chi uccide un animale per mangiarlo è consapevole che sta facendo del male all’animale, anche se nel primo caso il comportamento è punito, nel secondo no.
A questa tesi si è obiettato anzitutto che nei cosiddetti reati senza offesa o di mera creazione legislativa, non è ipotizzabile avere coscienza dell’offesa.
Inoltre si è detto che se il fatto viene posto in essere per motivi ideologici o religiosi non vi sarebbe coscienza dell’offesa perché il reo è convinto di obbedire a un precetto di valore superiore.
E’ facile in realtà controbattere ad entrambe le obiezioni.
Quanto alla prima, nei reati di mera creazione legislativa soccorre la sentenza della Corte Costituzionale del 1988 secondo cui è necessaria comunque la conoscibilità astratta del precetto penale.
Quanto alla seconda, c’è da dire che non occorre che il soggetto consideri antisociale il suo comportamento dal suo punto di vista personale, ma solo che sappia che tale è considerato dalla generalità dei consociati.
Anche la tesi che richiede la coscienza dell’immoralità o dell’antisocialità, in realtà, presta il fianco a critiche, qualunque sia la variante in cui è accolta.
Dire che è necessaria la consapevolezza dell’illiceità morale del fatto, significa accettare la tesi che postula coincidenza tra legge morale e legge penale; abbiamo visto però che questa tesi è tutt’altro che da accogliere, perché molte norme penali non coincidono affatto con le leggi morali.
D’altra parte dire che occorre la consapevolezza del carattere antisociale del fatto significa riproporre, sia pure con qualche variante, la tesi secondo cui il dolo è volontà cattiva, o animo malvagio; il che, prima di essere scorretto giuridicamente è ridicolo dal punto di vista umano e psicologico.
Dire che occorre la consapevolezza da parte del reo di ledere interessi che non gli appartengono, come fa Antolisei, significa riproporre la tesi secondo cui il reato offende sempre un interesse giuridico; tesi, quest’ultima, che lo stesso Antolisei rigetta in modo deciso, criticando la tesi del bene giuridico.
A noi sembra giusto quello che dice Mantovani, cioè che l’esigenza della coscienza dell’offensività del fatto è meramente teorica, o ideale, e quindi che essa può tutt’al più costituire un’esigenza de iure condendo.
Alla luce del diritto attuale, invece, e alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 364/1988, il problema deve porsi in modo differente per la varie categorie di reati, e può essere esposto nel modo seguente:
- quando si tratta di reati di offesa (altri autori preferirebbero parlare di reati di danno): occorre: a) la conoscibilità astratta del precetto penale e b) la consapevolezza dell’offensività del fatto (nel senso accolto dalla teoria esposta al punto 3);
- quando si tratta di reati senza offesa, o di mera creazione legislativa occorre la conoscibilità del precetto penale e lacoscienza e volontà del fatto materiale tipico.
La tesi di Mantovani è probabilmente quella più aderente alla realtà e che meglio consente di conciliare principio di colpevolezza e varie forme di reato. Tuttavia, facendo leva su di un concetto ambiguo come quello della consapevolezza dell’offensività, può non essere del tutto soddisfacente in alcuni casi limite.
A nostro parere, invece, risolve egregiamente il problema la tesi di Pagliaro. Per l’autore occorre qualcosa di più della sola volontà del fatto tipico ma anche qualcosa in meno della consapevolezza dell’antisocialità del fatto. Occorre, precisamente, la volontà dell’evento significativo, cioè, secondo le sue parole, “la volontà di quel significato umano e sociale che l’accadere possiede e che corrisponde al significato scolpito nella fattispecie penale”.
Alcuni esempi chiariranno il concetto. Chi dice una parolaccia ad un altro, chi ruba dei soldi dalla tasca di un passante, chi violenta una persona, può non sapere che il fatto costituisce reato a causa della sua condizione sociale o culturale. L’ingiuriante può anche ritenere che insultare il prossimo sia un modo simpatico di passare il tempo, e il ladro ritenere che il furto sia un modo normale per procurarsi ciò che serve, come accade in alcune culture molto diverse dalle nostre; chi violenta una persona può anche provenire da una cultura in cui la violenza contro chi non può difendersi è moralmente lecita; tuttavia l’importante è che il ladro avesse effettivamente la volontà di sottrarre la cosa, l’ingiuriante di insultare e il violentatore di compiere la violenza.
A diversa conclusione dovrebbe giungersi se, pur avendo realizzato il fatto tipico, colui che insulta lo abbia fatto per scherzo, colui che ha rubato lo abbia fatto per evitare che la cosa (trattandosi di un esplosivo instabile) esplodesse nella borsa dell’amico e il violentatore lo abbia agito nell’ambito di un gioco erotico da entrambi i soggetti voluto ed accettato.
In conclusione, anche se, di norma, la prova del dolo coincide con la prova della volontà dell’evento, tuttavia resta aperto un margine per controbattere nel caso concreto queste massime di esperienza provando che, pur voluto il fatto, non è stato voluto il significato. Si ottiene così, secondo l’autore, un totale rispetto del principio di colpevolezza (Pagliaro).
Forme del dolo. Cenni sulla problematica dell’accertamento
L’elaborazione dottrinale ha individuato varie forme di dolo. Vediamole.
Dolo diretto di primo grado; dolo indiretto o diretto di secondo grado
Il dolo diretto o di primo grado, è l’ipotesi normale di dolo, che ricorre quando l’evento realizzato è esattamente il fine ultimo che l’agente si propone di ottenere; l’agente cioè vuole proprio quel determinato evento.
Il dolo indiretto, o diretto di secondo grado, si ha quando l’agente vuole l’evento, ma non è quello il suo fine principale, bensì il mezzo per raggiungerne un altro. Ad esempio, un terrorista che vuole rapire un uomo politico e uccide la scorta vuole indubbiamente la morte della scorta, ma non la vuole come fine primo e immediato della sua condotta, che è diretta solo a sequestrare il politico.
Si ha quando il reo ha previsto due possibili eventi, accettandoli entrambi; ad esempio Tizio colpisce Caio con un coltello, volendone indifferentemente la morte o il ferimento.
Oppure quando il soggetto non si rappresenta nulla di preciso ma accetta tutto quello che può succedere (ad esempio un rapinatore che fugge sparando all’impazzata per coprirsi la fuga, oppure un soggetto che si getta in una mischia picchiando selvaggiamente senza calcolare quello che può succedere).
Si tratta in realtà di una forma di dolo eventuale.
Dolo generico e dolo specifico
Il dolo è generico quando si presenta nella sua forma più tipica, cioè quella della volontà dell’evento.
E’ invece specifico, quando, per integrare il reato, il legislatore prevede oltre alla volontà dell’evento, un fine ulteriore, anche se poi il fine per avventura non si realizza. In pratica il soggetto agisce per un fine che, si suol dire, sta al di là del fatto, o al di fuori di esso, e che rientra nei moventi. Ed è necessario riuscire a dimostrare che il soggetto abbia agito per quel determinato fine, indipendentemente dalla circostanza che il fine sia stato o meno raggiunto.
Ad esempio nel furto non basta volersi appropriare della cosa d’altri; occorre anche il fine di trarne profitto. Non importa poi se il fine si realizza, purché la volontà di trarne profitto esistesse al momento del furto. Se invece io rubo il portafoglio a un amico per fargli uno scherzo, oppure se rubo la pistola dalla casa di un amico per evitare che questi uccida qualcuno, allora gli estremi del furto non sono più ravvisabili.
Taluno poi utilizza l’espressione dolo intenzionale, in alcuni casi essa è utilizzata come sinonimo di dolo specifico, in altri casi la si usa come categoria a sé. Il problema è che l’espressione dolo intenzionale è priva di senso, in quanto tutti i vari tipi di dolo sono, per definizione, “intenzionali”; è lo stesso legislatore infatti che dice espressamente “il delitto è doloso, o secondo l’intenzione…”. Dire dolo intenzionale, quindi, dal punto di vista tecnico significa dire anche semplicemente dolo senza altri aggettivi, mentre tutti i tentativi fatti in dottrina e giurisprudenza di distinguere il dolo intenzionale dal dolo specifico sembrano più che altro artifici logici e verbali, privi di qualsiasi contenuto reale.
La confusione è nata principalmente con l’introduzione da parte del legislatore dell’articolo 323, ai sensi del quale l’abuso d’ufficio ricorre quando il pubblico ufficiale “intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale”; si tratta in realtà di un reato a dolo specifico, ma l’uso dell’avverbio “intenzionalmente” ha fatto automaticamente creare dal nulla da parte di qualche commentatore la categoria del dolo intenzionale, e tale incertezza si riflette pure nella giurisprudenza, che talvolta utilizza l’espressione come sinonimo di dolo diretto (Cass. 9357/1997) altre volte la assimila al dolo specifico pur non utilizzando questo termine (v ad es. Cass. 10390/2008) altre volte ancora sembra considerarla una categoria a parte.
Il dibattito sui reati a dolo specifico
L’opportunità della categoria dei reati a dolo specifico è stata messa in dubbio da alcuni autori, che ne sospettano l’incostituzionalità. Si è detto infatti che richiedendo il dolo specifico non si punisce il fatto, ma l’intenzione, e ciò richiama troppo quella teoria della colpa d’autore (secondo cui si punisce l’uomo per la sua malvagità interiore) che non dovrebbe avere ingresso nel nostro ordinamento.
La dottrina prevalente però afferma l’opportunità di questa categoria di reati, mentre il principio di offensività può essere salvaguardato con una rilettura delle norme coerente con esso; è sufficiente infatti affermare che il fine ulteriore dell’agente dovrà comunque estrinsecarsi negli atti posti in essere, nel senso che attraverso l’azione posta in essere dovrà essere chiaramente percepibile il fine richiesto dalla norma. Ad esempio nel reato di strage (articolo 422) che ricorre quando taluno al fine di uccidere pone in essere atti che mettono in pericolo la pubblica incolumità, il fine in questione dovrà risultare in modo incontrovertibile dagli atti che il reo ha già compiuto.
La verità è che se talvolta tale categoria è assolutamente opportuna (si pensi al furto, che, punendo la sottrazione della cosa al solo fine di trarne profitto, esclude – giustamente – la punizione di quei comportamenti di sottrazione mirante ad un altro fine, come nell’esempio dell’amico che sottrae la pistola all’amico per evitare che si suicidi), altre volte essa si è rivelata un comodo espediente per rendere quasi del tutto inefficaci alcune norme, come quella sull’abuso di ufficio (articolo 323), ove il richiedere la prova del fine di trarre un vantaggio patrimoniale si traduce spesso in una sorta di impunità anche a fronte di condotte molto gravi.
Nessun particolare rilievo ha la distinzione tra dolo di danno e dolo di pericolo, che riflette la distinzione tra reati di danno e di pericolo.
Il dolo eventuale è una forma di dolo piuttosto problematica, perché si pone ai confini con la colpa e in particolare della colpa cosciente o con previsione; in pratica il dolo eventuale sussiste quando l’evento è preso in considerazione solo come eventualità, ma non come fine diretto. Il soggetto, cioè, accetta il rischio che l’evento si verifichi, e quindi agisce anche a costo di cagionarlo, pur non avendolo preso di mira.
Ad esempio:
- Tizio, per allontanare dei ragazzi che fanno una gran confusione, tira una bottiglia dal balcone della sua casa e ferisce un ragazzo;
- dei rapinatori fuggono a gran velocità su un auto, sapendo che potrebbero investire qualcuno, ma accettando le conseguenze del loro agire;
- dei rapinatori si fanno scudo di un ostaggio che viene colpito a morte dalla polizia;
- dei malviventi in fuga sparano per terra ma il proiettile rimbalza e va a colpire mortalmente un poliziotto;
- l’uccisione di un passante in un conflitto a fuoco con la polizia.
Si tratta, come si vede, di casi in cui l’evento finale è preso in considerazione, ma comunque non è voluto direttamente.
Gli autori non concordano però sui requisiti del dolo eventuale.
Alcuni, partendo dal presupposto che l’evento deve comunque essereprevisto, discutono se sia necessario un calcolo di probabilità o sia sufficiente un calcolo di possibilità.
Secondo Fiandaca-Musco occorre qualcosa di più della semplice possibilità, ma neanche è sufficiente la mera probabilità. Occorre invece che l’agente abbia prestato (interiormente) il suo consenso all’evento. Tale teoria è anche detta, infatti, teoria del consenso.
Che significa prestare il consenso? Significa che il reo, volendo compiere una determinata azione, ha fatto un rapido calcolo di probabilità e ha previsto l’evento, accettando il suo verificarsi; se invece l’autore, pur prevedendo l’evento, non ha accettato le conseguenze e ha cercato di evitarle, allora si rientra nella colpa con previsione. Come spiega Caraccioli in modo abbastanza efficace per sapere se esiste la volizione dell’evento si dovrebbe fare una controprova e chiedere all’agente: “qualunque cosa succeda, vuoi questo risultato, anche se non desiderato?” Se la risposta è positiva, il risultato può dirsi voluto.
Nell’esempio del lancio della bottiglia, se Tizio l’ha lanciata mirando al centro del gruppo di ragazzini si ha dolo eventuale; se invece ha mirato molto lontano dal gruppo, facendo di tutto per non colpire nessuno, ma ne ferisce uno che rimaneva nascosto alla sua vista, allora si rientra nella colpa con previsione.
Tale figura di dolo ha permesso di risolvere positivamente la problematica dell’individuazione del dolo in alcuni casi dubbi. Se da una parte questo può essere considerato un bene perché agevola l’accertamento del dolo, che è un elemento di difficile individuazione processuale, tuttavia il ricorso al dolo eventuale ha costituito spesso un comodo alibi per la giurisprudenza, in casi in cui non si riesce a ricostruire positivamente la presenza di tale elemento.
Così la giurisprudenza ha utilizzato il concetto di dolo eventuale nel caso della sentinella che si addormenta, ritenuta responsabile del reato di cui all’articolo 119 c.p.m.p.; decisione che Caraccioli non esita a definire ridicola.
Delitto preterintenzionale.
Nozione
L’articolo 43 stabilisce che il delitto è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso, più grave di quello voluto dall’agente.
Di fatto gli unici casi di delitto preterintenzionale sono costituiti dall’omicidio preterintenzionale (articolo 584) e dall’aborto preterintenzionale (articolo 18 L.194/1978).
Un esempio di omicidio preterintenzionale si ha quando Tizio, volendo far del male a Caio lo picchia, ma questi, a causa dei colpi ricevuti, muore.
Natura giuridica della preterintenzione
Alcuni autori vedono la preterintenzione come un terzo tipo di elemento psicologico, accanto al dolo e alla colpa. Non a caso in molti manuali si tratta dell’elemento soggettivo distinguendo “dolo, colpa e preterintenzione”.
L’opinione è in un certo qual modo avvalorata dalle parole del codice; da una parte abbiamo la lettera della norma, secondo cui il delitto preterintenzionale non è secondo l’intenzione, né contro, ma oltrel’intenzione; dall’altra abbiamo la collocazione sistematica dell’articolo, che pone il delitto preterintenzionale tra dolo e colpa.
Tuttavia questa opinione, secondo alcuni autori, non può essere seguita, per il fatto che tra la volontà dell’evento (dolo) e la non volontà (colpa), tertium non datur.
Secondo le parole del Mantovani “nulla più che un’inafferrabile immagine retorica è stata considerata l’idea per cui nel reato preterintenzionale la volontà non investirebbe, ma lambirebbe l’evento più grave. La volontà c’è o non c’è: una volontà che lambisce è psicologicamente un non senso”.
Tesi della responsabilità oggettiva
Secondo Fiandaca-Musco il reato in questione è, in realtà un reato doloso, misto a responsabilità oggettiva. E’ doloso l’evento voluto (le percosse) mentre l’evento della morte è posto a carico dell’agente anche quando questo non sia stato voluto né accettato, neanche come conseguenza remota.
Da qui le accuse di incostituzionalità all’istituto e la necessità, secondo alcuni autori, di rileggere l’articolo 584 in chiave diversa, ponendo l’evento morte a carico del soggetto agente solo quando questo era prevedibile, o evitabile, ovverosia quando tale evento sia ascrivibile in qualche modo alla condotta perlomeno a titolo di colpa.
Si è mosso a questa teoria un rilievo piuttosto acuto, e cioè che le teorie dell’incostituzionalità della norma partono dal presupposto che nella responsabilità oggettiva ci siano due eventi: uno di percosse (che è l’evento realmente voluto) e uno di morte (che è l’evento non voluto). Visto da questa prospettiva il reato preterintenzionale ben si presta alle critiche di incostituzionalità che parte della dottrina gli muove.
Altri autori vedono nell’elemento soggettivo del reato preterintenzionale un caso di dolo misto a colpa; dolo per le percosse, colpa per l’evento della morte (in tal senso in giurisprudenza Cass. 19611/2006, ma in senso completamente contrario Cass. 27161/2013). Questa teoria spiega agevolmente perché la figura in questione sia posta all’articolo 43 tra il dolo e la colpa e si armonizza con il principio di colpevolezza.
Ad essa si è replicato in modo efficace e suggestivo che, se la tesi fosse vera, equivarrebbe a dire che la legge avrebbe imposto due obblighi giuridici diversi e logicamente contraddittori: di non commettere il reato e di commetterlo con prudenza e diligenza.
Mentre quest’obiezione, pur intelligente e suggestiva, come lo stesso Mantovani riconosce, non è insuperabile, è agevole replicare che, dal punto di vista letterale, la norma è chiara nell’affermare che l’evento della morte è posto a carico del soggetto anche quando, per avventura, costui abbia fatto di tutto per evitare che questo accadesse.
Anche la tesi del dolo misto a colpa parte dal presupposto che nel reato preterintenzionale ci siano due eventi.
Il discorso è invece diverso se si parte dalla premessa di Patalano e Pagliaro secondo cui l’evento è unico, e, anche se non voluto, il fatto è punito perché poteva essere evitato con un controllo più attento e consapevole del decorso causale relativo al risultato che si voleva conseguire.
La responsabilità oggettiva, così come è configurata nel codice penale italiano, infatti, non è una responsabilità senza colpa, come la maggior parte della dottrina afferma, né contrasta con quel rimprovero morale e giuridico cardine del principio di colpevolezza e che è il presupposto di ogni evento di reato; è invece una responsabilità colposa, perché il soggetto che ha provocato la morte della vittima ha comunque compiuto un atto moralmente e giuridicamente riprovevole.
Non abbiamo quindi due eventi, di cui uno doloso e uno colposo, ma un unico evento, di natura colposa, le cui conseguenze sono sfuggite all’agente (in tal senso Cass. 27161/2013).
In questo modo, aderendo alla tesi di Pagliaro, si giunge a risultati pratici importanti, perché, ad esempio, si evita di giungere all’aberrante conseguenza di attribuire ad un soggetto la morte di un altro, per un piccolo schiaffo, quando la morte sia sopraggiunta a causa di una inconoscibile e rara anomalia fisica del soggetto passivo.
Differenza rispetto alla figura dell’articolo 586
Il reato preterintenzionale presenta innegabili affinità con l’articolo 586 (morte o lesione come conseguenza di un altro delitto), rientrante nella figura dell’aberratio delicti.
La differenza (rilevante per il diverso trattamento sanzionatorio e processuale, essendo in un caso competente il Tribunale, nell’altro la Corte d’Assise), sta nel presupposto. Il reato preterintenzionale è quello che deriva a seguito di percosse o lesioni; l’articolo 586 invece si applica quando la morte è conseguenza di un reato diverso.
In teoria potrebbe trattarsi di qualsiasi reato (ad esempio con un atto osceno faccio venire un infarto ad un religioso) ma in pratica l’ipotesi più comune è quella della spinta (che non integra quindi il reato di lesioni) a cui segue la morte per una fatale causalità. In tale ipotesi si ritiene che se la spinta è data per fare del male si ricade nella fattispecie dell’articolo 584, se invece è data per un altro motivo (ad es. per ingiuria) la fattispecie ricade sotto l’articolo 586 (Cass. 15004/2004: anche la spinta integra un’azione violenta, estrinsecandosi in un’energia fisica più o meno rilevante, esercitata direttamente nei confronti della persona; tale condotta ove consapevole e volontaria rivela la sussistenza del dolo di percosse e lesioni, per cui quando da essa derivi la morte, dà luogo a responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale).
Di recente la Cass. 21002/2015 ha avuto modo di precisare che “il delitto previsto dall’articolo 586 si differenzia dall’omicidio preterintenzionale perché nel primo delitto l’attività del colpevole è diretta a realizzare un evento che, ove non si verificasse la morte, costituirebbe reato di percosse o lesioni (nella fattispecie la Corte ha ritenuto corretta la sentenza impugnata che aveva ravvisato l’omicidio preterintenzionale in relazione ad un decesso causato da un’azione violenta consistita nell’immobilizzare ed imbavagliare la vittima e della quale era derivato un fenomeno di asfissia e soffocamento).
Un’altra ipotesi frequente è quella di chi venda della droga ad un tossicodipendente che deceda a causa dell’assunzione di questa. Nel caso in cui lo spacciatore venda la droga e la inietti nel corpo dell’acquirente il reato commesso ricade sotto la disciplina dell’articolo 584 (perchè l’iniezione va ascritta all’ipotesi delle lesioni personali).
Qualora invece la morte segua per assunzione da parte del tossicomane allora il reato è quello dell’articolo 586.
La giurisprudenza in linea di massima non ritiene il delitto preterintenzionale incompatibile col principio di colpevolezza e aderisce, sia pure con sfumature diverse, alla teoria di Pagliaro.
Da una parte le sentenze rinnegano decisamente che si tratti di una responsabilità oggettiva, e in genere rigettano la tesi del dolo misto a colpa (in tema di omicidio preterintenzionale l’elemento soggettivo è costituito non già da dolo e responsabilità oggettiva né da dolo misto a colpa ma unicamente dal dolo di percosse e lesioni, in quanto la disposizione di cui all’articolo 43 assorbe la prevedibilità di evento più grave nell’intenzione di risultato: Cass. 13673/2006); dall’altra affermano con sufficiente chiarezza che l’elemento soggettivo è costituito unicamente dal delitto di percosse o lesioni, rimanendo l’evento ulteriore della morte a carico dell’agente indipendentemente dall’atteggiamento psicologico dell’agente stesso (che poteva anche non volere assolutamente la morte). In tal senso Cass. 13114/2002; 4237/2009).
Né l’evento morte richiede la prevedibilità anche in astratto, da parte dell’agente (Cass. 44751/2008).
In particolare, Cass. 4237/2009 precisa che “l’integrazione dell’omicidio preterintenzionale richiede l’accertamento di una condotta dolosa (atti diretti a percuotere o ledere) e di un evento (morte) legato eziologicamente a tale condotta; l’elemento soggettivo del delitto in questione va identificato nell’inosservanza del precetto di non porre in essere atti lesivi dell’altrui incolumità mentre il riferimento agli atti diretti a percuotere o a ledere non esclude che tali atti possano essere sorretti da un dolo eventuale poiché la direzione degli atti va intesa come requisito strutturale oggettivo dell’azione comprendente anche quelli costituenti semplice tentativo”. Sembra, sia pure implicitamente, che il rimprovero morale e giuridico (presupposto del principio di colpevolezza) sia costituito dalla inosservanza del precetto di non ledere i terzi, il che è in linea con quanto sostenuto da Pagliaro.
Anche per quanto riguarda l’evento, questo sarebbe unico, secondo la giurisprudenza maggioritaria: l’agente risponde per fatto proprio, sia pure per un evento più grave di quello effettivamente voluto che, per esplicita previsione legislativa aggrava il trattamento sanzionatorio (Cass. 27161/2013, che ha confermato la condanna per l’imputato che, nel corso di un regolamento di conti, per un fallo di gioco avvenuto durante una partita di calcio, aveva colpito con un pugno la vittima, la quale cadendo aveva sbattuto il capo contro un marciapiede decedendo due giorni dopo).
Di recente però talune sentenze hanno risentito della critiche dottrinali all’istituto, dimostrando parziali aperture alla teoria secondo cui per adeguare l’istituto al principio di colpevolezza occorrerebbe perlomeno la prevedibilità dell’evento morte. Cass. 19611/2006 ha infatti stabilito che “l’elemento psicologico del delitto preterintenzionale deve essere ravvisato nel dolo misto a colpa, riferito il primo al reato meno grave e la seconda all’evento più grave in concreto realizzatosi e, ai fini dell’imputazione, si deve verificare di volta in volta la concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento maggiore”. Tale sentenza aderisce anche esplicitamente alla teoria del doppio evento, doloso e colposo.
Il reato in esame viene ritenuto incompatibile col tentativo, nel senso che non è configurabile un delitto preterintenzionale tentato. Secondo Cass. 41095/2004 il delitto preterintenzionale di cui all’articolo 584 è caratterizzato dal verificarsi di un evento voluto cui si aggiunge un ulteriore evento non voluto; se quindi il primo evento base, di lesioni, non è compiuto, a maggior ragione non potrà essere voluto l’evento della morte.
E’ invece possibile che il reato base di percosse rimanga allo stadio del tentativo, se segua la morte della vittima come evento non voluto. Ad es. Cass 301/2014 ha stabilito che in tema di omicidio preterintenzionale il formale riferimento agli atti diretti a percuotere o ledere, non esclude la possibilità che questi siano accettati come eventuali; in tale ottica la direzione degli atti va intesa come requisito strutturale oggettivo dell’azione e l’espressione impiega come finalizzata a ricomprendere in essa atti realizzanti semplice tentativo del delitto a cui consegua l’evento morte (riconosciuta nella specie l’ipotesi di omicidio preterintenzionale in capo all’imputato che nel rapinare un’anziana signora ne aveva provocato la caduta e la successiva morte).
Ai sensi dell’art. 585 c.p., la pena prevista per il reato di omicidio preterintenzionale è aumentata da un terzo alla metà, quando concorre una delle circostanze aggravanti previste dall’art. 576 c.p., e fino a un terzo, se concorre alcuna delle circostanze previste dall’art. 577 c.p., “ovvero se il fatto viene commesso con delle armi o con sostanze corrosive, ovvero da persona travisata o da più persone riunite”.
La giurisprudenza ha precisato che anche un bicchiere di vetro rotto è idoneo a configurare l’aggravante in oggetto (Cass. 30786/2014: anche un bicchiere di vetro, utilizzato come corpo contundente, in un contesto aggressivo, diventa strumento atto a offendere ed è arma ai fini dell’applicazione dell’aggravante di cui all’articolo 585. Nello stesso senso Cass. 35237/2012).
In materia di concorso di persone nel reato, si sostiene che lo stesso sia configurabile “quando vi è la partecipazione materiale o morale di più soggetti attivi nell’attività diretta a percuotere o ledere una persona senza la volontà di ucciderla e vi sia un evidente rapporto di causalità tra tale attività e l’evento mortale” (Cass. Pen. n. 1751/2005).
Non è invece configurabile il concorso anomalo nel reato preterintenzionale, perché se l’evento della morte non è voluto da colui che ha cagionato al morte, a maggior ragione tale evento non potrà essere accollato al concorrente che non ha partecipato all’azione (Cass. 8394/1981).
L’omicidio preterintenzionale è procedibile d’ufficio (art. 50 c.p.p.) e competente è la Corte d’Assise (art. 5 c.p.p.).
Consentiti l’arresto in flagranza facoltativo ex art. 381 c.p.p. e il fermo di indiziato di delitto previsto dall’art. 384 c.p.p.
Al reato possono essere applicate, inoltre, sia le misure coercitive che quelle interdittive ex art. 280 e art. 287 c.p.p.
Con la collaborazione dell’Avv. Antonio MEZZOMO