Il procedimento di ingiunzione è il procedimento speciale sommario con il quale il titolare di un credito liquido, certo ed esigibile, fondato su prova scritta, può ottenere, mediante presentazione di un ricorso al giudice competente, un provvedimento (decreto ingiuntivo) con il quale ingiunge al debitore di adempiere l’obbligazione (di pagamento o di consegna) entro quaranta giorni dalla notifica, avvertendolo che entro il medesimo termine può proporre opposizione (trasformando così il procedimento da sommario in ordinario) e che, in mancanza di opposizione, si procederà ad esecuzione forzata.
1. Il procedimento monitorio in generale
L’istituto del procedimento di ingiunzione è disciplinato dagli art. 633 e ss. del c.p.c., ed è inserito nel Libro IV del Codice, relativo ai Procedimenti Speciali, Capo I, rubricato ”Dei procedimenti sommari”.
Il procedimento di ingiunzione trova infatti la principale fonte di caratterizzazione nella circostanza che il giudizio che viene così ad instaurarsi ha natura sommaria. La struttura del procedimento porta il giudicante a giungere ad una pronuncia che si basa su una percezione dei fatti rilevanti ai fini del decidere ben lontana dal principio della cognizione piena e, anzi, estremamente limitata rispetto alle possibilità di introdurre elementi probatori rispetto ad un procedimento ordinario.
Tale caratteristica della sommarietà del giudizio si riconnette al fatto che l’istituto del procedimento di ingiunzione è strutturato in modo tale per cui il giudicante esercita la propria funzione avendo quale unico interlocutore il ricorrente: il giudicante emanerà infatti il decreto solo dopo una cognizione dei fatti, la quale cognizione avviene esclusivamente attraverso le allegazioni probatorie del ricorrente; allegazioni probatorie che, peraltro, sono ispirate ad un principio di semplificazione tale per cui, da un lato possono essere introdotte soltanto “prove scritte” (ed anzi la “prova scritta” del credito è un presupposto di ammissibilità del procedimento) e, dall’altro lato, risulta suscettibile di costituire elemento probatorio anche ciò che in un giudizio ordinario non avrebbe tale valenza giuridica.
Il decreto ingiuntivo, ossia il provvedimento conclusivo della fase monitoria, è dunque un provvedimento emanato in assenza di alcun contraddittorio fra le parti.
Questi brevissimi cenni iniziali hanno la funzione di dettare alcuni elementi iniziali, al fine di evidenziare come l’istituto del procedimento di ingiunzione, come disciplinato dal legislatore italiano, si colloca in una posizione intermedia fra due possibili estremi teorici: quello del procedimento monitorio puro, e quello del procedimento monitorio documentale.
Nel primo modello, ossia il procedimento monitorio puro, il ricorrente si limita ad affermare la sussistenza dei fatti in forza dei quali deriva la sua pretesa, senza allegare alcun elemento probatorio a supporto delle proprie argomentazioni. Il giudicante, in tale modello teorico, emana dunque senza alcuna previa instaurazione di contraddittorio un provvedimento. Provvedimento che, stante l’assoluta mancanza di un qualsivoglia controllo del giudice in ordine alla veridicità delle affermazioni del ricorrente, sarà in radice privo della possibilità di essere anche soltanto provvisoriamente esecutivo prima che sia decorso un termine entro cui l’ingiunto possa contestare la decisione così assunta. Non sarà cioè possibile per il creditore ottenere un’esecuzione coattiva prima dello spirare del termine di opposizione.
Inoltre, il procedimento che potrà venire ad instaurarsi una volta che il debitore abbia contestato la decisione assunta non potrà distinguersi in alcun modo da un ordinario processo di primo grado, instaurato con atto introduttivo da parte del soggetto che si crede leso nei propri diritto dal comportamento di un terzo.
In sostanza, nel modello del procedimento monitorio puro viene emanato un provvedimento il quale risulta essere sospensivamente condizionato alla mancata proposizione di una opposizione del debitore: se il soggetto ritenuto debitore propone opposizione, il provvedimento inizialmente emanato risulta totalmente privo di efficacia.
Invece, il giudizio che si instaura a seguito dell’opposizione dell’ingiunto, nel sistema italiano, ha caratteristiche e peculiarità che tendono a distinguerlo da un ordinario giudizio a cognizione piena.
Nel secondo modello, al contrario, il ricorrente è chiamato a fornire piena prova documentale delle proprie affermazioni, per cui il provvedimento emanato dal giudice è conseguente ad una cognizione che esso ha effettuato sulla base di documenti che costituiscono piena prova delle affermazioni esposte dal ricorrente. Conseguenza di ciò è che il provvedimento emesso dal giudice, diversamente rispetto al modello del procedimento monitorio puro, è risolutivamente condizionato alla proposizione di una eventuale opposizione e, dunque, può avere fin da subito efficacia esecutiva, e il giudizio che viene ad instaurarsi a seguito dell’opposizione risulta assimilabile ad una impugnazione.
A fronte di tali due modelli teorici, il legislatore italiano ha adottato una forma intermedia di procedimento di ingiunzione, poiché se pur il ricorrente deve fornire “prova scritta” del proprio diritto (e dunque non può dirsi un procedimento monitorio puro), assumono natura di “prova scritta” anche elementi documentali che nell’ambito di un giudizio a cognizione piena non sarebbero in grado di dimostrare la fondatezza della pretesa del ricorrente. Allo stesso tempo, il provvedimento emanato dal ricorrente – sulla base di documentazione latamente atta a fornire prova documentale del credito – è suscettibile di esecuzione provvisoria e, qualora non sia impugnato dall’ingiunto, risulta suscettibile di acquisire valore di giudicato fra le parti.
Parallelamente a tali considerazioni, vi è poi da dire che il legislatore ha accomunato in un unico procedimento ipotesi che si avvicinano al modello del procedimento di ingiunzione documentale (se pur con attenuazioni in ordine alla prova documentale di cui è onerato il creditore), con ipotesi che invece si avvicinano al modello del procedimento monitorio puro, come nel caso di richieste di professionisti corredate unicamente dalla parcella per le prestazioni rese.
2 La struttura e lo svolgimento del procedimento
Come visto nel paragrafo iniziale, il legislatore italiano ha disciplinato un unitario procedimento per ingiunzione, il quale è principalmente caratterizzato dalla sommarietà del procedimento.
Al riguardo, conviene ricordare come con l’espressione “giudizio sommario” si indicano tradizionalmente due distinte ipotesi.
Una prima ipotesi riguarda quelle tipologie di giudizio in cui il giudicante emette una propria decisione sulla base di una cognizione soltanto parziale dei fatti rilevanti: il giudicante decide – emanando un provvedimento diverso dalla sentenza, la quale consegue soltanto ad procedimento in cui vi sia stata la piena instaurazione del contraddittorio fra le parti in causa – sulla base delle allegazioni fornite da una soltanto delle parti. In tale ipotesi la sommarietà del procedimento è dunque legata al fatto che il giudizio viene formulato a seguito di una istruttoria parziale, e non esaustiva.
Una seconda ipotesi riguarda invece i procedimenti in cui il giudicante decide solo a seguito di una cognizione dei fatti rilevanti che avviene su impulso di entrambe le parti, e tuttavia la cognizione risulta comunque sommaria in quanto l’istruttoria viene condotta secondo regole diverse (e meno rigide e garantiste) rispetto a quelle previste per un giudizio ordinario. In sostanza, in queste ipotesi la sommarietà riguarda la “superficialità” con cui il giudice può operare nella valutazione delle prove e nell’instaurazione del contraddittorio.
Come risulta delle poche considerazioni già esposte nel paragrafo precedente, l’istituto del procedimento di ingiunzione è tale per cui la sommarietà del procedimento è principalmente connessa alla parzialità delle informazioni conosciute dal giudicante. Poiché esso giudica solo sulla base delle allegazioni del creditore, il provvedimento conclusivo sarà un provvedimento “sommario perché parziale”, essendo invece rimesso alla successiva fase di opposizione una cognizione piena della causa, in cui ciascuna parte potrà, e dovrà, fornire ogni elemento rilevante ai fini del decidere. Nella fase monitoria, tuttavia, il giudicante terrà conto di elementi probatori che costituiscono “prova scritta” soltanto in tale limitata fase, non essendo invece suscettibili di fornire alcuna dimostrazione dei fatti fondanti la pretesa nell’ambito di un giudizio ordinario; di conseguenza, i giudizio risulta sommario anche in forza della “superficialità” con cui il giudicante acquisisce conoscenza dei fatti di causa.
Dopo l’emanazione del decreto ingiuntivo conseguente alla proposizione del ricorso, sarà onere del debitore ingiunto provvedere nel termine normativamente previsto ad instaurare un giudizio a cognizione piena.
La struttura complessiva dell’istituto prevede infatti che il ricorrente, dopo aver notificato il decreto ottenuto a proprio favore, possa risultare destinatario di un atto di citazione attraverso il quale il debitore a cui è stato notificato il ricorso provveda ad impugnare il decreto emesso nei suoi confronti: in tal caso si aprirà una seconda e diversa fase procedimentale, a cognizione piena, in cui il ricorrente assume la veste (come si vedrà, solo formale) di convenuto, e il debitore ingiunto quella di attore.
In caso di opposizione avviene cioè un’inversione (si ripete, solo formale) fra attore e convenuto, nel senso che il soggetto che chiede tutela giudiziale della propria pretesa è il convenuto, e non l’attore. L’attore, nel giudizio di opposizione, è invece il soggetto nei cui confronti è già stato emesso il decreto ingiuntivo da parte del giudice.
La caratteristica della sommarietà, riferita all’istruttoria del procedimento di ingiunzione, è però relativa esclusivamente alla prima fase del procedimento.
Se infatti viene considerata per intero la struttura della vicenda processuale, e dunque avendo riguardo anche all’eventuale fase di opposizione instaurata su impulso del debitore-ingiunto, deve considerarsi che dopo la proposizione dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo, la sommarietà del giudizio lascia il posto ad una piena cognizione del giudice.
Dopo l’opposizione, infatti, oltre a verificarsi il particolare fenomeno dell’inversione formale delle parti (per cui il creditore assume la veste di convenuto opposto, e il debitore quella di attore opponente), viene a modificarsi la posizione processuale del creditore sotto il profilo degli elementi probatori che esso deve produrre al fine di ottenere soddisfazione della propria pretesa: a seguito dell’opposizione, cioè, si apre un procedimento a cognizione piena, in cui non vi è più alcuna “semplificazione”, o comunque modificazione, in ordine agli elementi probatori che le parti in lite sono onerati a produrre al fine di vedere accolte le rispettive domande.
In tale contesto, colui che richiede tutela della propria pretesa (ossia colui che formalmente è convenuto nell’ambito del giudizio di opposizione) dovrà fornire piena prova dei fatti costitutivi del diritto azionato in sede di giudizio monitorio, così come l’ingiunto (ossia l’attore formale) dovrà fornire prova dei fatti estintivi del diritto azionato con lo strumento del decreto ingiuntivo: fermo restando che l’onere della prova spetterà, in primo luogo e nonostante l’emissione a suo favore del decreto, sul creditore, e qualora esso non soddisfi l’onere probatorio posto, in via generale, a carico di chi si afferma essere titolare del diritto azionato, il giudizio di opposizione si concluderà con la revoca dell’iniziale decreto ingiuntivo emesso.
3. Il valore di titolo esecutivo del decreto
Al fine di tracciare i caratteri essenziali dell’istituto, pare opportuno affrontare la principale peculiarità del decreto ingiuntivo eventualmente emesso o, meglio, la caratteristica che rende l’istituto assai “appetibile” per il creditore.
Il decreto ingiuntivo emesso, infatti, può essere fin da subito, o comunque può divenire in tempi assai rapidi, esecutivo: costituisce quindi (subito o dopo il decorrere del termine per l’opposizione) titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c.
In sostanza – come meglio si vedrà nel prosieguo – il creditore che abbia ottenuto l’emissione del decreto ingiuntivo, in alcune ipotesi, ossia qualora siano ricorse le condizioni per l’emanazione di un decreto provvisoriamente esecutivo, può fin da subito proporre un procedimento esecutivo, notificando ad un tempo sia il titolo (appunto il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo) che il precetto.
Peraltro, anche qualora il decreto non sia immediatamente esecutivo, esso diviene tale ai sensi dell’art. 647 c.p.c qualora il debitore ingiunto non si opponga nei termini previsti, e, ai sensi dell’art. 648 c.p.c., qualora, pur opponendosi, il debitore non alleghi una “prova scritta o di pronta soluzione” a fondamento delle proprie eccezioni. In tale seconda ipotesi, invero, non vi è alcun automatismo per l’acquisizione di efficacia del decreto, in quanto sarà il giudice dell’opposizione a doverla disporre tramite ordinanza, qualora ritenga sussistenti i presupposti del ricordato art. 648 c.p.c.
Ciò detto in linea generale, occorre poi sottolineare che ai sensi dell’art. 655 c.p.c. <I decreti dichiarati esecutivi a norma degli articoli 642, 647 e648, e quelli rispetto ai quali è rigettata l’opposizione costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.>
Si ricorda inoltre come l’art. 2828 c.c. prevede che ”I Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. II Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto.”
4 La forza di giudicato del decreto definitivamente esecutivo
Correlato al precedente tema è quello della capacità del decreto ingiuntivo non opposto di acquisire forza di giudicato. Infatti, oltre alla possibilità di agire in tempi rapidi in sede esecutiva, lo strumento del procedimento di ingiunzione risulta idoneo a soddisfare l’esigenza del creditore di celerità nel giungere alla definizione della controversia.
L’art. 647 c.p.c. prevede infatti che ” I. Se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l’opponente non si è costituito, il giudice che ha pronunciato il decreto, su istanza anche verbale del ricorrente, lo dichiara esecutivo. Nel primo caso il giudice deve ordinare che sia rinnovata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto. II. Quando il decreto è stato dichiarato esecutivo a norma del presente articolo, l’opposizione non può essere più proposta né proseguita, salvo il disposto dell’articolo 650, e la cauzione eventualmente prestata è liberata.”
Ebbene, dal contenuto testuale di tale disposizione – la quale, dopo aver affermato che il decreto diviene esecutivo a causa dell’inerzia del debitore ingiunto nell’instaurare (o nel proseguire) il giudizio di opposizione, precisa che l’opposizione, in tal caso, non può più essere proposta (salvo soltanto l’opposizione tardiva di cui all’art. 650 c.p.c.) – si ricava la conseguenza che il decreto non opposto (o la cui opposizione non sia coltivata fino alla pronuncia del giudice dell’opposizione) conduce ad un accertamento dei fatti oggetto di causa suscettibili di costituire giudicato fra le parti. In altri termini, quanto accertato in sede di giudizio monitorio non potrà più essere reso oggetto di ulteriore giudizio.
Per meglio chiarire la questione, deve ricordarsi che l’art. 2909 c.c.“L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. E sulla base di tale asciutta definizione di “cosa giudicata”, si sviluppa l’ampio – e controverso – tema dell’esatta individuazione di ciò che non può essere rimesso in discussione in un futuro giudizio fra le medesime parti in quanto, appunto, reso oggetto di giudicato.
In tema di procedimento di ingiunzione, invece, il legislatore ha espressamente trattato soltanto il tema della esecutività del decreto, esplicitando che quanto statuito in sede di giudizio monitorio non può essere contestato se non con un mezzo di impugnazione straordinario (come avviene anche avverso sentenze passate in giudicato).
Quello che dunque il legislatore ha cercato di tutelare attraverso l’inoppugnabilità del decreto non opposto risulta, in modo immediato, la stabilità del contenuto decisorio del decreto stesso.
Così posta la questione può dunque emergere come il reale problema riguarda l’ampiezza della stabilità del decreto non opposto: riguarda cioè il tema dell’esatta sovrapposizione dei limiti oggettivi del giudicato propri di una sentenza sulla fattispecie del decreto non opposto.
In sostanza, il già controverso tema dell’estensione di ciò che è coperto da giudicato risulta ancor più complicato in tema di decreto ingiuntivo, soprattutto perché l’atteggiamento serbato dalla giurisprudenza pressoché pacifica in tema di giudicato è quello di accedere ad una nozione dell’istituto tale per cui ogni antecedente logico-giuridico necessario per giungere alla pronuncia è ritenuto, appunto, coperto da giudicato.
Rileva, cioè, che la giurisprudenza ritiene definitivamente accertato ogni passaggio logico-giuridico antecedente alla decisione, e quindi non più contestabile in sede giudiziale non soltanto l’oggetto della domanda proposta, ma anche ogni altra questione che sia indispensabile per giungere alla decisione.
Ora, tale ricostruzione dell’istituto del giudicato è avversata da parte della dottrina. Pertanto, proprio in tema di procedimento di ingiunzione – laddove il legislatore non affronta espressamente il tema del giudicato e il provvedimento conclusivo è reso, come detto, solo sulla base di un procedimento sommario – è sembrato arduo acconsentire ad un’applicazione dell’istituto del giudicato nei termini estremamente estensivi intesi dalla giurisprudenza.
Di contro, la giurisprudenza è tradizionalmente orientata nel senso di ritenere che il decreto ingiuntivo non opposto sia suscettibile di costituire cosa giudicata nei medesimi termini in cui tale effetto si produce all’esito di una sentenza definitiva, con la conseguenza – poiché ogni antecedente logico necessario della pronuncia è coperto dal giudicato – che il giudicato copre sia l’esistenza del credito, sia l’inesistenza di ogni fatto impeditivo, modificativo o estintivo del credito. Ciò tuttavia con l’ovvia precisazione che fatti successivi all’emanazione del decreto (quali, ad esempio, l’adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio) sono comunque estranei al giudicato formatosi sulla base delle allegazioni prodotte in sede di instaurazione del procedimento.
Oltre a tali elementi, il giudicato si estende anche al rapporto giuridico in forza del quale si è maturato il credito azionato. In altri termini, non potrà essere successivamente contestato né l’esistenza né la validità del tutolo giuridico in forza del quale il creditore ha ottenuto l’emanazione del decreto ingiuntivo.
5 Requisiti di ammissibilità: il diritto azionato
L’art. 633 c.p.c. apre il Libro IV “Dei procedimenti speciali” fornendo, in primo luogo, la descrizione delle fattispecie al ricorrere delle quali è possibile utilizzare il procedimento monitorio, indicando in modo esplicito le fattispecie al ricorrere delle quali risulta esperibile tale mezzo di tutela.
La disposizione detta infatti una serie di elementi che riguardano la natura del diritto suscettibile di essere azionato in tale forma, l’oggetto di tale diritto e gli elementi di cui deve essere caratterizzato.
Come di seguito si vedrà, a tali elementi espressamente indicati dal legislatore ne debbono essere aggiunti altri che dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto connaturati all’istituto. Infatti, il legislatore si è limitato ha disporre, in primo luogo, la natura del diritto azionato, nel senso che il procedimento per ingiunzione è esperibile esclusivamente per la tutela di diritti di credito.
In secondo luogo, il legislatore ha disposto che tale diritto di credito deve avere uno specifico oggetto, consistente nel diritto alla corresponsione di una somma di denaro, alla consegna di un determinato bene mobile o alla consegna di una quantità determinata di beni fungibili.
In terzo luogo, il legislatore ha disposto che tale diritto di credito, se riferito ad una somma di denaro, dovrà essere caratterizzato dal requisito della liquidità.
Come si vedrà nel successivo paragrafo, le ulteriori specificazioni dettate dal legislatore riguardano l’aspetto probatorio del procedimento: riguardano cioè gli elementi di prova che il creditore ricorrente deve essere in grado di fornire al fine di ottenere tutela nelle forme del giudizio monitorio.
Invece, vi sono ulteriori elementi che devono qualificare la pretesa azionata; elementi che, per quanto non espressamente indicati dal legislatore, risultano pacificamente applicati dalla giurisprudenza. In particolare, il riferimento è al requisito della esigibilità del credito e alla necessità che il creditore (per essere tale) non debba avere necessità di una previa pronuncia avente effetto costitutivo.
Come già anticipato, il procedimento monitorio è esperibile esclusivamente al fine di ottenere soddisfazione di un diritto di credito.
Dispone infatti l’art. 633 c.p.c. che il giudice pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: ”Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa.”
Conseguenza di ciò, per converso, è che tale istituto non può essere utilizzato al fine di ottenere tutela di una posizione giuridica qualificabile come diritto reale (o di una situazione di possesso).
Com’è noto, la distinzione fra diritti di credito e diritti reali si fonda sulla più generale distinzione fra diritti assoluti (ai quali afferiscono i diritti reali) e diritti relativi (ai quali afferiscono i diritti di credito); distinzione, quest’ultima, la quale trova il principale punto di partenza nelle modalità attraverso cui il titolare della posizione giuridica può esercitare la propria pretesa.
In altri termini, detta distinzione, tradizionalmente, si fonda sulla circostanza che la soddisfazione dei diritti assoluti può avvenire anche solamente attraverso il rispetto da parte di tutti i consociati del generale dovere di astensione dal ledere i diritti altrui, mentre per la soddisfazione dei diritti relativi occorre la “collaborazione” dei terzi.
I diritti assoluti sono cioè tali in quanto il titolare di essi non abbisogna di alcuna collaborazione di terzi per godere della propria posizione giuridica, mentre la soddisfazione di un diritto relativo, o meglio l’esistenza stessa di un tale diritto, presuppone, appunto, una relazione fra più soggetti di diritto (tipicamente un rapporto di credito-debito).
I diritti assoluti, fra i quali spiccano i diritti reali, fondandosi principalmente sulla relazione fra soggetto e bene giuridico (su quale il soggetto esplica le proprie pretese) non presuppongo il compimento di nessun atto da parte di terzi affinché il titolare del diritto possa godere del proprio status e, in conseguenza di ciò, tale tipologia di diritti risulta esplicare i propri effetti verso la generalità degli altri soggetti (ha cioè valore erga omnes).
I diritti relativi si fondano invece sul rapporto intercorrente fra due soggetti, il primo titolare (creditore) di una posizione attiva e il secondo (debitore) obbligato al compimento di una determinata attività. Conseguenza di ciò è che il diritto relativo può essere esercitato soltanto coinvolgendo nell’esercizio del medesimo il soggetto tenuto al compimento dell’attività richiesta e, dunque, la pretesa del titolare del diritto non è efficace verso la generalità dei consociati, ma soltanto verso colui che risulta obbligato all’adempimento della specifica obbligazione in cui si concreta il diritto stesso.
A fronte di tale netta ripartizione delle due categorie, è però da sottolineare come il titolare di un diritto assoluto, non essendo tutelato sotto il limitato profilo di una specifica sua pretesa, può veder “frammentarsi” la propria posizione giuridica in un insieme, in un fascio di specifiche pretese tutte quante ricollegate allo status di titolare, ad esempio, di un diritto reale. Inoltre, la sussistenza di un legame fra soggetto e bene può altresì essere il presupposto (sia di fatto che di diritto) in forza del quale sorgono negozi giuridici aventi ad oggetto diritti relativi (ad es. il proprietario di un bene che cede in comodato tale bene a un terzo).
Ebbene, riportando tale ordine di considerazioni sul tema dell’esperibilità del procedimento per ingiunzione ne deriva una considerazione di ordine pragmatico. Se infatti è vero che soltanto il titolare di un diritto di credito può esperire tale mezzo processuale, deve considerarsi che anche il titolare di un diritto reale potrebbe risultare altresì titolare di un autonomo diritto di credito che sia ricollegato al proprio status di titolare di diritto reale.
In sostanza, anche il titolare di un diritto reale è legittimato ad azionare la propria pretesa nelle forme del ricorso per ingiunzione se tale pretesa – attualmente ricollegata allo status di titolare di diritto reale – sia un’estrinsecazione di un autonomo titolo giuridico qualificabile come diritto di credito.
Dunque, se la pretesa del titolare del diritto reale connesso al bene è qualificata come esercizio di un diritto di credito, tale mezzo risulterà ammissibile; mentre non sarà ammissibile quando la pretesa azionata consiste nell’esercizio di una pretesa connessa esclusivamente allo status di titolare di diritto reale.
Cercando di esporre la questione in modo esemplificativo, si evidenzia come sia inammissibile lo strumento del procedimento ingiuntivo qualora il proprietario spogliato del bene lo utilizzi per rientrare nella disponibilità del bene medesimo, in quanto, in tale ipotesi, il proprietario agisce esclusivamente quale titolare del diritto reale e la sua pretesa alla restituzione del bene non è un autonomo diritto di credito, quanto invece una pretesa al rispetto del proprio status connessa alla necessità di porre rimedio alla violazione del generale dovere di astenersi dal ledere la posizione di titolare di un diritto reale. Né si potrà utilizzare il procedimento monitorio per ottenere una pronuncia con cui si costituisca la proprietà del bene in capo al ricorrente. Ciò, secondo la corrente opinione – e come si vedrà di seguito -, anche in considerazione del fatto che l’accertamento della proprietà del bene presupporrebbe un’indagine istruttoria incompatibile con la struttura del procedimento monitorio.
Invece, risulta ammissibile agire in giudizio per richiedere la restituzione di una cosa mobile oggetto di un contratto di compravendita con patto di riservato dominio qualora il compratore non adempia alla propria obbligazione: in questo caso, sebbene il ricorrente sia proprietario del bene (e quindi titolare di un diritto reale) la pretesa restitutoria che viene azionata si fonda sull’obbligazione nascente dal contratto e il proprietario del bene – oltre ad essere titolare del diritto reale – agisce per la tutela del proprio diritto di credito.
In sostanza, il presupposto per agire in giudizio tramite procedimento monitorio consiste nel fatto che il ricorrente – al di là della posizione di proprietario (o di titolare di altro diritto reale) – faccia valere un titolo che fondi un ulteriore diritto di credito (ulteriore, cioè, rispetto al diritto reale al quale consegue il generale dovere di ciascun altro soggetto di astenersi dal ledere il diritto di proprietà). Si pensi, ad esempio, all’ipotesi del comodato e all’obbligo restitutorio che grava sul comodatario al termine del contratto: il comodante potrà agire nei confronti del comodatario tramite procedimento monitorio per far valere il proprio diritto di credito alla restituzione del bene, e nell’ambito del procedimento monitorio verrà in rilievo proprio tale status di comodante, senza che invece rilevi la questione relativa al rapporto che intercorre fra comodante e bene dato in comodato. Non rileverà, cioè, il fatto che il comodante sia anche titolare di un diritto di proprietà in capo al comodante. Assai presumibilmente il bene sarà in proprietà (o in usufrutto, o uso) del comodante ma egli, nell’ambito del giudizio monitorio, non agirà quale proprietario che richiede la restituzione del proprio bene tramite un’azione di rivendicazione, bensì come creditore nel rapporto obbligatorio nascente dal contratto di comodato (sebbene sia anche proprietario).
Per meglio chiarire la questione: l’art. 948 c.c. dispone che il proprietario possa rivendicare la cosa oggetto del suo diritto da chiunque la detiene o possiede. Ebbene, tale azione, c.d. di rivendicazione, ha natura reale e al fine del suo accoglimento è necessaria la dimostrazione dello status di proprietario. Tale azione non è dunque compatibile con la struttura del procedimento monitorio. Diversamente, se il proprietario che ha concesso in detenzione il bene in forza di un titolo (in ipotesi un contratto) voglia pretendere la restituzione dello stesso bene a causa del venir meno del titolo, eserciterà un’azione personale (e non reale).
Come visto in precedenza, il legislatore ha dettato una espressa elencazione delle pretese azionabili con lo strumento del decreto ingiuntivo, limitando l’esperibilità di tale rimedio giurisdizionale ai diritti di credito aventi ad oggetto:
1) la condanna al pagamento di una somma liquida di denaro;
2) la consegna di una cosa mobile determinata;
3) la consegna di un insieme di beni fungibili.
6.1. Condanna al pagamento di una somma liquida di denaro
Riguardo all’ipotesi di condanna al pagamento di una somma di denaro il legislatore ha poi precisato un ulteriore requisito che deve caratterizzare la pretesa del ricorrente. La somma di denaro oggetto del diritto di credito deve infatti essere caratterizzata dal requisito della “liquidità”. Il legislatore impone cioè che tale somma di denaro sia già determinata nel suo ammontare senza necessità di valutazioni da parte del giudice, o che sia determinabile a seguito di un mero calcolo aritmetico. Proprio tale requisito della “liquidità” tende ad escludere, in via generale e salve le considerazioni che saranno fatte di seguito, che si possa agire con lo strumento del procedimento monitorio per richiedere il risarcimento del danno extracontrattuale.
Infatti, benché il diritto al risarcimento del danno sia astrattamente suscettibile di trovare tutela attraverso il procedimento per ingiunzione, nella generalità delle ipotesi la quantificazione del danno non potrà avvenire che a seguito di una fase istruttoria incompatibile con la struttura del procedimento monitorio: difficilmente, cioè, la somma di cui è creditore il danneggiato sarà liquida, in quanto non sarà agevole per il creditore munirsi di un titolo opponibile a terzi che fornisca una quantificazione del proprio diritto.
Quanto però affermato trova delle eccezioni: se infatti l’entità della somma da corrispondere a titolo di risarcimento del danno è già determinata nel suo ammontare, e tale determinazione risulta da un atto la cui valenza sia opponibile alla controparte, potrà essere richiesto il decreto ingiuntivo. Ipotesi tipica è quella della presenza in un contratto di una clausola penale. In , infatti, la somma è dovuta a titolo di risarcimento del danno ma la prova dell’entità del risarcimento dovuto non è necessaria, proprio perché le parti hanno predeterminato in sede contrattuale quanto sarà l’ammontare della somma dovuta in ipotesi di inadempimento, così rendendo la pretesa del credito conforme alla struttura del procedimento monitorio.
Ovviamente, se si agisce in sede monitoria per incassare le somme derivanti dall’applicazione di una clausola penale, non si potrà agire contestualmente anche per il maggior danno, poiché non sarà possibile dimostrarne la liquidità. Il problema a cui adesso si fa riferimento deriva dalla circostanza che, generalmente, la clausola penale inserita nei documenti contrattuali viene formulata nel senso di predeterminare una somma “minima” a titolo di risarcimento, salvo il diritto della parte non inadempiente ad ottenere una somma più elevata qualora dimostri di aver subito un danno di entità maggiore. Tuttavia, la prova di tale maggior danno presuppone una fase istruttoria del giudizio incompatibile con la struttura del procedimento monitorio.
6.2. Consegna di una quantità determinata di cose fungibili
Con il ricorso per ingiunzione, oltre all’ottenimento di una condanna al pagamento di una somma, è possibile chiedere la consegna di una quantità determinata di cose fungibili.
Al riguardo si ricorda che per “cosa fungibile” si intende una bene che sia destinato a circolare ed a venire in considerazione in funzione di parametri quali il peso, il numero, la misura: ossia quando l’obbligazione ha ad oggetto la consegna di un insieme di singoli beni che assumono rilievo non ciascuno di per se stesso, quanto invece nella loro complessiva appartenenza ad un genere, per cui la consegna di quel singolo bene o altro di identica fattezza non ha rilievo per il creditore.
In sostanza, la “cosa fungibile” è tale se può essere sostituita con altra di identica utilità per il titolare di diritti su di essa.
Come si avrà modo di vedere anche nel prosieguo, qualora sia proposto ricorso per ottenere la condanna alla consegna di una quantità di cose fungibili, il creditore ha un onere ulteriore rispetto alle altre ipotesi di applicazione del procedimento. Egli dovrà infatti inserire, nel corpo del ricorso, l’indicazione della somma in denaro che è disposto ad accettare in luogo dell’originaria prestazione di consegna di cose. Il legislatore ha cioè previsto la possibilità che l’obbligazione iniziale si converta in una diversa obbligazione avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro: conversione che opererà a discrezione dell’intimato, il quale – qualora non si opponga oppure opponendosi sia comunque condannato – potrà scegliere se consegnare la quantità di cose domandata o pagare la somma di denaro indicata.
6.3. Consegna di una cosa mobile determinata
Altro oggetto del diritto di credito che può essere fatto valere attraverso il procedimento per ingiunzione riguarda la pretesa del creditore alla consegna di una cosa determinata.
Un primo chiarimento necessario sembra debba riguardare la locuzione “cosa determinata”: tale locuzione non deve essere intesa come “cosa generica” e “cosa specifica”. Quest’ultima distinzione, infatti, riguarda l’astratta qualificazione di un bene, nell’un senso o nell’altro, in considerazione del fatto che esso sia unico (ed allora sarà una cosa specifica) o se faccia parte di un genere (ed allora sarà una cosa generica). Tuttavia, anche la “cosa generica” diviene “cosa determinata” a seguito dell’individuazione di essa, o meglio a seguito della scelta del singolo oggetto materiale attinente al genere in questione.
Si evidenzia poi che il bene deve avere natura di bene mobile mentre il procedimento non è esperibile in tema di diritti su beni immobili.
Come noto, è l’art. 812 c.c. a porre la distinzione fra beni mobili e beni immobile, prevedendo quanto segue: “Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tutti gli altri beni.”
A fronte di una tale distinzione, in forza della quale la categorie dei beni mobili risulta residuale rispetto all’elencazione dei beni immobili fornita dal legislatore, si pone la necessità di comprendere con esattezza il confine fra le due categorie soprattutto laddove la distinzione viene a trovare fondamento nel fatto che un dato oggetto sia ancorato al suolo.
Giova infine ricordare, come già evidenziato, che il procedimento per ingiunzione non è ammissibile qualora il ricorrente eserciti un’azione restitutoria, fondata esclusivamente sul proprio status proprietario (o di titolare di altro diritto reale): questione che potrà venir in rilievo soprattutto qualora la pretesa sia rivolta ad ottenere la consegna di un bene.
Il legislatore, nel dettare i criteri di ammissibilità del ricorso per ingiunzione, tace su un rilevante punto della questione, ossia sul tema della necessaria esigibilità del credito azionato.
Al riguardo, deve però subito dirsi che per pacifica giurisprudenza e unanime dottrina, pur nel silenzio del legislatore, si ritiene che il credito debba essere esigibile a pena di inammissibilità del ricorso; occorre cioè che il creditore possa pretendere l’adempimento da parte del debitore alla data del deposito del ricorso.
L’argomentazione giuridica in forza della quale si ritiene pacificamente applicabile tale principio risiede nella constatazione che l’unica fattispecie contemplata dall’ordinamento, relativa alla possibilità di ottenere la condanna all’adempimento di obblighi futuri, è quella relativa al pagamento di canoni di locazione di cui agli artt. 658 e 664 c.p.c. in tema di procedimento per convalida di sfratto; in ogni altro caso, invece, la domanda azionata in giudizio deve riguardare un credito già esigibile.
Si ritiene dunque naturalmente connesso all’esercizio del diritto il presupposto che essa sia esigibile al momento della proposizione dell’azione.
In tema di esigibilità, sembra tuttavia opportuno ricordare come un credito che in un dato momento temporale sia non esigibile, possa immediatamente divenirlo in forza dell’esercizio, da parte del creditore, della facoltà di cui all’art. 1186 c.c.
Tale disposizione disciplina la decadenza dal termine, prevedendo che: “Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse”. Dunque, se il credito è sottoposto ad un termine di adempimento, il debitore decade dal beneficio posto a suo favore al ricorrere delle predette circostanze.
Di conseguenza, se il creditore fornisce prova dello stato di insolvenza del debitore, può esigere immediatamente la prestazione anche se il credito non era inizialmente esigibile. Infatti, esercitandosi la predetta facoltà, il credito diviene esigibile ed il creditore potrà agire in giudizio (anche attraverso il procedimento monitorio). In tale caso, evidentemente, nell’ambito del procedimento monitorio il creditore dovrà fornire prova scritta anche della circostanza in forza della quale si è maturata la decadenza dal termine di adempimento.
In giurisprudenza si ritiene infatti che per l’applicazione della decadenza dal termine di cui all’art. 1186 c.c. il creditore non abbisogni di una previa pronuncia giurisdizionale avente natura costitutiva (la quale, come visto, sarebbe preclusiva all’ammissibilità del procedimento monitorio), essendo infatti sufficiente, per la produzione degli effetti giuridici, una dichiarazione unilaterale del creditore medesimo, la quale costituisce atto recettizio: In sostanza, in giurisprudenza si afferma che la decadenza del debitore dal beneficio del termine, ai sensi dell’art. 1186 C.C., non consegue automaticamente alla sua sopravvenuta insolvenza, occorrendo invece, perché la decadenza si verifichi, che il detto creditore richieda l’immediato adempimento. E tale richiesta integra un atto unilaterale recettizio, che determina l’effetto della decadenza dal momento in cui perviene a conoscenza del debitore.
Conseguenza di ciò è che, dunque, il diritto del creditore di avvalersi della decadenza del debitore dal beneficio del termine e di esigere immediatamente la prestazione può essere dedotto con la domanda o il ricorso per ingiunzione di pagamento del debito non ancora scaduto.
Al riguardo si deve inoltre ricordare che, per aversi uno stato di insolvenza che consenta la decadenza dal termine, occorre vi sia uno squilibrio nelle capacità economiche del debitore tale da far temere che esso non possa, ancorché solo temporaneamente, far fronte alle proprie obbligazioni.
8. Requisiti di ammissibilità: la prova scritta
L’art. 633 c.p.c. detta le condizioni di ammissibilità del decreto ingiuntivo, individuando, in primo luogo, la tipologia di diritti azionabili con il procedimento di ingiunzione e, in secondo luogo, gli elementi probatori che debbono sussistere affinché il ricorso possa essere accolto.
Prevede infatti l’art. 633 c.p.c. che: “Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:
1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;
2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo;
3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata.”
Il legislatore ha quindi distinto tre ipotesi in forza delle quali è possibile agire nelle forme del procedimento ingiuntivo: una prima ipotesi, di ordine generale, relativa al creditore che abbia a disposizione una “prova scritta” del proprio diritto, indicata al numero 1) dell’art. 633 c.p.c.; due ulteriori ipotesi, di ordine particolare, relative ai crediti per prestazioni giudiziali e stragiudiziali e per prestazioni rese da notai o da altri liberi professionisti, indicate ai numeri 2) e 3) dell’art. 633 c.p.c.
La distinzione fra tali due categorie trova poi una corrispondenza nel diverso regime probatorio a cui sono sottoposte le due fattispecie. Infatti, qualora il creditore agisca in forza del numero 1) dell’art. 633 c.p.c., ossia qualora esso agisca nella sua qualità di creditore capace di fornire “prova scritta” del proprio credito, per definire quali siano gli elementi probatori necessari avrà rilievo il successivo art. 634 c.p.c. che prevede quanto segue: “I. Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell’articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile. II. Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro nonché per prestazioni di servizi fatte da imprenditori che esercitano un’attività commerciale, anche a persone che non esercitano tale attività, sono altresì prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli articoli 2214 e seguenti del codice civile, purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonché gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l’osservanza delle norme stabilite per tali scritture.”
Per le ipotesi dei numeri 2) e 3) dell’art. 633 c.p.c. ha invece rilievo il successivo art. 636 c.p.c., il quale così dispone: “I. Nei casi previsti nei numeri 2 e 3 dell’articolo 633, la domanda deve essere accompagnata dalla parcella delle spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del ricorrente e corredata dal parere della competente associazione professionale. Il parere non occorre se l’ammontare delle spese e delle prestazioni è determinato in base a tariffe obbligatorie.”
Come visto nei paragrafi iniziali, la struttura del giudizio monitorio introdotto dal legislatore risulta ambigua, in quanto, oltre ad essere stata adottata una forma intermedia fra i due modelli teorici del giudizio monitorio puro e del giudizio monitorio documentale, sono state accorpate nell’ambito di un unico istituto – e di un unico procedimento – fattispecie fra loro assai eterogenee.
Infatti, come emerge dalle disposizioni appena sopra richiamate, l’ipotesi di cui al combinato disposto dell’art. 633 numero 1) c.p.c. e dell’art. 634 c.p.c. tende ad avvicinare l’istituto disciplinato dal legislatore al modello del procedimento monitorio documentale (sebbene con una forte semplificazione in merito agli elementi probatori che il creditore deve produrre nella fase priva di contraddittorio); di contro, le ipotesi di cui al combinato disposto dell’art. 633 nn. 2) e 3) c.p.c. e dell’art. 636 co. 1 c.p.c. risultano assai vicine ad un modello di giudizio monitorio puro, in cui alla mera affermazione dell’esistenza del credito non si aggiunge alcuna allegazione probatoria se non quella inerente alla correttezza dell’applicazione della tariffa vigente.
Prima di procedere oltre nell’esame della tematica – stante la centralità della nozione di “prova scritta” nell’economia delle considerazioni che seguono – sembra opportuno ricordare alcuni elementi di ordine generale relativi all’utilizzo della locuzione “prova” nell’ambito dell’ordinamento vigente.
Pare utile ricordare, cioè, come il tema della “prova” sfoci in una pluralità di distinzioni e categorie, alcune delle quali risulteranno necessarie nell’esposizione che segue.
Al riguardo, conviene evidenziare, in primo luogo, come con la locuzione “prova” siano indicati più fenomeni fra loro concettualmente ben distinti. Talvolta, con l’uso della locuzione “prova” si intende il processo probatorio, ossia lo strumento attraverso il quale si deduce l’esistenza di un fatto: in tal senso, la prova è il mezzo attraverso il quale si forma il convincimento dell’esistenza di un fatto, comprendendo, ad un tempo, l’insieme di tutte le previsioni normative che disciplinano le modalità attraverso cui il giudice può acquisire conoscenza di un fatto.
Talvolta, invece, con “prova” si intende la fonte da cui viene dedotta l’esistenza del fatto: in tal senso la prova è il fatto (o l’atto) a partire dal quale si instaura il meccanismo logico-giuridico per giungere a ritenere sussistente il fatto di cui si intende dimostrare l’esistenza.
Talvolta, infine, con “prova” si intende l’esito finale del meccanismo logico che si avvia da una “fonte di prova”.
Sono soprattutto i primi due significati a venire in rilievo. Infatti, è il significato di “mezzo di prova” o di “strumento di prova” che occorre riferire in via principale alla locuzione “prova” utilizzata dall’ordinamento; mentre il significato di “fonte di prova” – per quanto non sia il significato “ortodosso” o, se si vuole, primario, da assegnare alla locuzione “prova” – avrà molta attinenza nell’esame del requisito della “prova scritta”.
Viene generalmente poi introdotta la distinzione fra prova precostituita e prova costituenda (qui intendendo la locuzione “prova” nel senso di “mezzo di prova”, ossia come strumento processuale attraverso cui il giudice può maturare il proprio convincimento)
La prova precostituita è tale per cui, fin da un momento antecedente all’introduzione della causa, la “fonte della prova” esiste già: è l’ipotesi della prova documentale e, più in generale, della produzione in giudizio di documenti precostituiti1.
La prova costituenda, invece, è un mezzo di prova che non preesiste al processo; è cioè soltanto nell’ambito del processo che emergono i fatti dai quali il giudice trae il proprio convincimento (ipotesi tipica è la prova testimoniale).
Detto ciò in linea generale, si evidenzia che la prova scritta prevista dal legislatore per l’ammissibilità del procedimento monitorio può essere soddisfatta attraverso la produzione documentale di:
– titoli a formazione giudiziale: ossia di provvedimenti emessi da un’autorità giudiziaria che provano l’esistenza del diritto;
– documenti che costituirebbero un titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c.: ossia i titoli che consentirebbero al creditore di agire in fase esecutiva quali, in particolare, l’atto pubblico, la scrittura privata autenticata (la quale è titolo esecutivo solo in relazione al pagamento di somme di denaro), l’assegno, la cambiale;
– lodo arbitrali irrituale: al riguardo si ricorda che a differenza del lodo arbitrale rituale, il quale è equiparato ad un titolo a formazione giudiziale e dopo l’omologazione ha efficacia di titolo esecutivo a formazione giudiziale, il lodo conseguente ad un arbitrato irrituale ha natura contrattuale;
– documenti che costituiscono “prova documentale”: ossia ciò che costituisce ai sensi degli artt. 2699 e ss. c.c. può essere considerato un documento suscettibile di fornire piena prova, anche in un procedimento a cognizione piena, dei fatti costitutivi del diritto;
– documenti carenti dei requisiti per costituire “prova documentale”: ossia ciò che, pur “assomigliandovi”, non costituisce “prova documentale”, differendo dal regime legale individuato agli artt. 2699 e ss. c.c.;
– documenti sottoscritti da terzi: che non costituisce prova nell’ambito del processo ordinario;
– documenti provenienti dal creditore: in via derogatoria rispetto al procedimento ordinario, anche documentazione proveniente dal creditore potrebbe apparire come prova nella fase monitoria.
Il legislatore contempla la possibilità che sia richiesta la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, e che quindi possa essere avviato un procedimento esecutivo fin dall’emanazione del decreto senza attendere il termine di quaranta giorni di cui all’art. 641 c.p.c.
In particolare, il procedimento di ingiunzione è disciplinato in modo tale per cui il ricorrente può ottenere l’immediata – benché provvisoria – esecutività del decreto ingiuntivo richiesto, qualora esso ricorrente fondi la propria domanda su un titolo esecutivo oppure, in alternativa, alleghi l’esistenza di un pregiudizio tale che potrebbe essere evitato solo con la concessione dell’immediata esecutività dell’ingiunzione, ovvero, ancora, produca documentazione sottoscritta dal debitore dalla quale emerga l’esistenza del credito.
A dettare il regime della provvisoria esecutività è l’art. 642 c.p.c., il quale così prevede: “I. Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell’opposizione. II. L’esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere; il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. III. In tali casi il giudice può anche autorizzare l’esecuzione senza l’osservanza del termine di cui all’articolo 482.”
Di conseguenza, la provvisoria esecutività può essere richiesta:
– ai sensi dell’art. 642, comma 1, ossia se il credito è fondato su assegno, cambiale, certificato di liquidazione di borsa o atto pubblico; ed in questo caso, se ricorrono anche gli altri presupposti per l’emanazione del decreto ingiuntivo, poiché si tratta di titoli già esecutivi, il giudice è tenuto a disporre la provvisoria esecutività;
– ai sensi dell’art. 642, comma 2, ossia se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo oppure se viene prodotta documentazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere; ed in questo caso è comunque nella discrezionalità del giudice disporre o meno la provvisoria esecutività, potendo peraltro il giudice subordinare l’esecutività alla prestazione di una cauzione.
Il legislatore ha distinto due ipotesi, prevedendo che al ricorrere di alcune circostanze la concessione dell’immediata esecutività risulti obbligatoria mentre, al ricorrere di altre circostanze, essa sia per il giudice meramente facoltativa.
In primo luogo si rileva che, nonostante la prevalente dottrina sia di giudizio opposto, la giurisprudenza prioritaria ritiene che l’elencazione dei titoli di cui al comma 1 dell’art. 642 c.p.c. non sia tassativa: in forza di ciò dovrebbe ritenersi obbligatoria, per il giudice, la concessione della provvisoria esecutività ogni qualvolta il mezzo probatorio abbia un eguale grado di certezza riguardo all’esistenza, liquidità ed esigibilità del credito rispetto ai titoli elencati dalla norma, quale, ad esempio una pronuncia giurisdizionale di condanna in cui vi sia l’affermazione del credito nella sola parte della motivazione.
Sugli specifici documenti citati dalla disposizione di cui all’art. 642 co. 1 c.p.c. vi è poi da dire che, qualora la provvisoria esecutività sia richiesta sulla base di una cambiale o di un assegno, pare prevalente l’opinione secondo cui la provvisoria esecutività potrà essere concessa solo qualora la cambiale o l’assegno siano regolari ed efficaci e qualora non sia prescritta l’azione cambiaria (in quest’ultima ipotesi vi sono però pronunce discordanti). In tutti questi casi, infatti, la cambiale o l’assegno varranno come promessa di pagamento (e non come titolo già esecutivo), con la conseguenza che sarà nella discrezionalità del giudice, sulla base dell’art. 642, co. 2, disporre o meno la provvisoria esecutività. Parte della dottrina ritiene tuttavia che, anche in tali ipotesi, il decreto dovrà essere emesso provvisto della clausola di provvisoria esecutività.
In sostanza, pare prevalente la tesi che ritiene obbligatoria (e non meramente discrezionale) la concessione della provvisoria esecutività solo qualora il creditore ponga a fondamento della propria pretesa l’azione cambiaria, e non se il titolo di credito venga addotto quale prova dell’azione causale (come, ad esempio, in ipotesi di cambiale tratta non accettata dal trattario ma comunque girata ad un terzo: in tale ipotesi il giratario potrà agire verso il proprio girante, ma l’azione che sarà esperita sarà quella di regresso, e non quella cartolare).
Inoltre, sempre in tema di cambiale e assegno occorre chiarire che, per le medesime ragioni, la provvisoria esecutività potrà essere disposta solo nei confronti del debitore che risulta dal titolo cambiario, senza che sia possibile ottenere la provvisoria esecutività qualora si agisca nei confronti di un fideiussore, a meno che la qualità di fideiussore non risulti direttamente dal titolo di credito (ovviamente la provvisoria esecutività potrà però essere concessa discrezionalmente ai sensi del comma 2 dell’art. 642 c.p.c.).
In tema di atto pubblico valgono analoghe considerazioni. Dovrà infatti trattarsi di un atto pubblico valido, e quindi regolarmente redatto da pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Inoltre, la provvisoria esecutività potrà essere concessa soltanto per le obbligazioni risultanti dall’atto pubblico (e quindi non da una scrittura privata autenticata) e rispetto alle quali sia possibile desumere da tale titolo l’esatto ammontare del credito, senza ricorrere ad elementi estranei per integrare il requisito della liquidità. Vale inoltre la pena di ricordare che, anche se il credito risulta da atto pubblico, qualora esso sia collegato ad una controprestazione (o al verificarsi di una condizione), non solo la provvisoria esecutività ma addirittura l’ingiunzione potrà essere emessa solo se vi siano elementi di prova in merito all’adempimento della controprestazione (o dell’avveramento della condizione), ai sensi dell’art. 633, co. 2, c.p.c.
La giurisprudenza, come visto in precedenza, ha esteso l’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 642 c.p.c., interpretando tale disposizione nel senso che ogni atto che conduce ad una certezza in ordine al diritto azionato, analoga a quella di cui ai titoli elencati espressamente, comporta la concessione della provvisoria esecutività del decreto. Su tale presupposto è dunque da ritenere che, ogni qual volta il creditore ponga a fondamento della propria pretesa un titolo di origine giudiziale, sarà applicabile la disposizione in esame.
Conviene inoltre ricordare che alcune disposizioni di carattere particolare impongono la concessione della provvisoria esecutività del decreto in specifiche fattispecie.
Al riguardo, si ricorda, innanzitutto, l’art. 664 c.p.c., il quale prevede l’obbligatoria concessione della provvisoria esecutività in ipotesi di decreto emesso per il pagamento di canoni di locazione scaduti. Prevede infatti la disposizione che: “I. Nel caso previsto nell’articolo 658, il giudice adito pronuncia separato decreto d’ingiunzione per l’ammontare dei canoni scaduti e da scadere fino all’esecuzione dello sfratto, e per le spese relative all’intimazione. II. Il decreto è esteso in calce ad una copia dell’atto di intimazione presentata dall’istante, da conservarsi in cancelleria. III. Il decreto è immediatamente esecutivo, ma contro di esso può essere proposta opposizione a norma del capo precedente. L’opposizione non toglie efficacia all’avvenuta risoluzione del contratto.”
Come visto anche in precedenza, il già richiamato art. 63 disp. att. c.c.prevede, in tema di crediti condominali, che il decreto emesso sulla base della ripartizione delle spese approvate in assemblea debba essere provvisoriamente esecutivo: “I. Per la riscossione dei contributi in base allo stato di ripartizione approvato dall’assemblea, l’amministratore può ottenere decreto di ingiunzione immediatamente esecutivo, nonostante opposizione.”
Altra fattispecie peculiare è quella relativa ai crediti dei subfornitori.
Il D.Lgs. n. 192/1998 – dopo aver chiarito la definizione di subfornitore rilevante per l’applicazione dell’intera disposizione3 – all’art. 3, co. 4, prevede che: “In ogni caso la mancata corresponsione del prezzo entro i termini pattuiti costituirà titolo per l’ottenimento di ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva ai sensi degli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile.”
E’ infine da ricordare come anche in tema di crediti vantati da soggetti pubblici – ed in particolare per i crediti vantati da enti previdenziali – il legislatore abbia disposto l’obbligatoria concessione della provvisoria esecutività del decreto. Prevede infatti il comma 13 dell’art. 1 del D.L. 688/1985 che: “Il decreto ingiuntivo richiesto, ai sensi degli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile, dagli enti previdenziali per il recupero dei contributi, dei premi e dei relativi oneri accessori, dovuti per le forme obbligatorie di previdenza e di assistenza, è provvisoriamente esecutivo ai sensi dell’art. 642, primo comma, del codice di procedura civile.” Tale disposizione risulta peraltro assai favorevole per la pubblica amministrazione, in quanto giunge ad affiancarsi all’altrettanto favorevole previsione di cui all’art. 635 c.p.c., in forza della quale l’onere probatorio per i crediti dello Stato può essere adempiuto anche soltanto con la produzione di atti di parte del creditore.
Ulteriori ipotesi di decreto provvisoriamente esecutivo sono poi da rinvenire nelle previsioni di cui all’art. 614 c.p.c., – in materia di liquidazione delle spese per l’esecuzione di obblighi di fare o non fare – nonché all’art. 53 disp. att. c.p.c., in materia di liquidazione di compensi di custodi e ausiliari del giudici.
Come detto in precedenza, il comma 2 dell’art. 642 c.p.c. disciplina invece le ipotesi in cui il giudice concede discrezionalmente la provvisoria esecutività del decreto.
Mentre il comma 1 della disposizione, come visto, prevede che al ricorrere di alcune fattispecie il decreto richiesto sarà immediatamente esecutivo in via obbligatoria, per cui qualora il ricorrente richieda la provvisoria esecutività del decreto il giudice non potrà che disporla, il secondo comma disciplina quelle ipotesi in cui, a fronte della richiesta del creditore, il giudice è libero di apporre o meno la clausola di immediata e provvisoria esecutività. Si tratta, dunque, di un potere discrezionale che l’ordinamento attribuisce al giudicante, e l’estensione di tale discrezionalità è talmente ampia da prevedere l’ipotesi che il giudice possa disporre una cauzione a carico del creditore, a tutela dell’interesse del debitore che, a seguito del pagamento, ottenga invece ragione nel giudizio di opposizione.
La disposizione citata, infatti, così prevede: “L’esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere; il giudice può imporre al ricorrente una cauzione.”
Ora, deve preliminarmente essere sottolineato come la disposizione – nella sua attuale stesura, frutto di una non risalente modifica normativa operata con L. n. 263/2005, art. 1, comma a, lett. s) – preveda due distinti elementi in forza dei quali il giudice può discrezionalmente disporre la provvisoria esecutività del decreto; due elementi che, oltre ad essere ben distinti, si pongono su due piani completamente diversi.
Un primo elemento – che è quello previsto fin dalla stesura originaria della disposizione codicistica – è relativo al pregiudizio che il creditore potrebbe subire per l’ipotesi in cui non sia concessa la provvisoria esecutività.
Un secondo elemento – che è stato introdotto con la citata novella legislativa – è relativo alla documentazione che il ricorrente allega al proprio ricorso a fondamento della pretesa.
Il primo elemento riguarda dunque l’aspetto, per così dire, soggettivo del rapporto di credito debito-dedotto in giudizio. Infatti, il pericolo di un pregiudizio grave, connesso alla tempistica con cui il creditore vedrà adempiuta l’obbligazione, è astrattamente rinvenibile nelle condizioni personali in cui potrebbe versare il creditore stesso o il debitore. Vi potrebbe cioè essere un rischio laddove il creditore, a causa del ritardo, non riesca a soddisfare primarie esigenze personali o – se trattasi di persona giuridica – non riesca a far fronte alle proprie obbligazioni con rischio di insolvenza. Dall’altro lato, e cioè prendendo in esame la situazione del debitore, potrebbe invece essere rinvenuto un pericolo di pregiudizio grave laddove si reputi che il patrimonio del debitore possa successivamente risultare incapiente.
In sostanza, la concessione della provvisoria esecutività del decreto, se disposta sulla base dell’esistenza di un pericolo di grave pregiudizio, sembra assumere valenza cautelare e, pertanto, il giudice potrà rifarsi ai tradizionali criteri in forza dei quali viene disposta una misura cautelare.
Semmai (come meglio si vedrà nei prossimi paragrafi) è da rilevare come, una volta concessa, la provvisoria esecutività possa essere soltanto sospesa e tale sospensione possa avvenire soltanto nell’ambito di un rigido procedimento: da ciò consegue la considerazione di ordine pragmatico secondo cui, una volta concessa la provvisoria esecutività, stante la difficoltà di rimuovere tale efficacia esecutiva del titolo e stanti le rilevanti ripercussioni che ciò può produrre nell’ambito della sfera giuridica del debitore, la posizione del soggetto intimato (che è tale sulla base di una cognizione solamente sommaria e parziale del giudice) parrebbe degna di particolare attenzione, attraverso un’interpretazione assai rigorosa della disposizione. Sembra cioè che soltanto al ricorrere di elementi atti a dimostrare l’effettiva sussistenza di un pericolo di grave pregiudizio (ed accedendo ad un criterio valutativo per cui la gravità del pregiudizio debba essere considerata tale soltanto laddove sia posta in pericolo la soddisfazione di un’esigenza primaria del creditore), potrà essere mantenuto un equilibrio fra le contrapposte esigenze di garantire sia la legittima pretesa del creditore che quella del supposto debitore.
Quanto appena detto si collega poi all’istituto della cauzione che, come visto, il giudice può imporre al creditore.
E’ infatti evidente che proprio laddove il ritardo nell’adempimento (soprattutto in ipotesi di obbligazioni pecuniarie) costituisca pericolo di grave pregiudizio del creditore potrebbero sussistere perplessità nel credere che detto creditore, qualora sia accolta l’opposizione del debitore, sia in grado di restituire quanto conseguito in forza della concessione della provvisoria esecutività.
Potrebbe cioè sembrare “naturale” che l’esistenza di un pericolo di pregiudizio, se riferito alle condizioni soggettive del creditore e non del debitore, sia connessa ad una futura difficoltà del medesimo creditore di adempiere all’eventuale obbligazione restitutoria. In altri termini, proprio il creditore che ha necessità di ottenere immediatamente l’adempimento dell’obbligazione è il soggetto che fornisce minori garanzie in ordine alla propria solvibilità in ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo e conseguente azione restitutoria esperita dal debitore vittorioso in sede di opposizione.
Per porre rimedio a tale difficoltà (di ordine pratico ancor prima che giuridico) di conciliare due contrapposte esigenze, il legislatore ha demandato al potere discrezionale del giudice la scelta dell’imporre al creditore la prestazione di una cauzione. Di più: oltre alla piena discrezionalità in ordine alla decisione di imporre o meno una cauzione, il giudice determina liberamente anche la misura della stessa.
Tutto ciò, come è evidente, con il rischio di rendere disagevole il ricorso alla tutela giudiziaria nelle forme del decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo proprio per soddisfare i bisogni dei soggetti che, in ipotesi potrebbero averne maggiore bisogno: ossia il creditore non possidente.
Quanto poi alle modalità concrete con cui la cauzione dovrà essere prestata, stante il silenzio del legislatore, sembra debbano applicarsi le disposizioni di ordine generale dettate in tema di cauzione di cui agli art. 119 c.p.c. e 86 disp. att. c.p.c le quali, anch’esse, demandano alla piena discrezionalità del giudice l’esatta definizione delle attività concrete da compiere; nello specifico: art. 119 c.p.c. “Il giudice, nel provvedimento col quale impone una cauzione, deve indicare l’oggetto di essa, il modo di prestarla, e il termine entro il quale la prestazione deve avvenire”; art. 86, comma 1, disp att. c.p.c. “Salvo che sia diversamente disposto dal giudice a norma dell’articolo 119 del codice, la cauzione deve essere prestata in danaro o in titoli del debito pubblico nei modi stabiliti per i depositi giudiziari.”
Come detto in precedenza, a seguito della novella legislativa, l’art. 642co. 2 prevede adesso un’ulteriore ipotesi in cui il giudice, discrezionalmente, può disporre la concessione della provvisoria esecutività del decreto (anche in questo caso potendo discrezionalmente subordinare l’esecutività del decreto alla prestazione di una cauzione).
Si tratta della fattispecie in cui il creditore produca documentazione sottoscritta dal debitore.
Ora, è subito da sottolineare come il legislatore, facendo riferimento a “documentazione sottoscritta” sembri alludere alla produzione in giudizio di scritture private: essendo peraltro l’atto pubblico già ricompreso nell’elencazione di cui al comma 1 ed a cui consegue l’obbligatoria concessione della provvisoria esecutività.
Tuttavia, sebbene si tratti di scritture private, il legislatore non ha introdotto alcuna distinzione fra scrittura riconosciuta e scrittura non riconosciuta. In sostanza, la documentazione che può fondare la concessione della provvisoria esecutività consiste, indistintamente, sia nella produzione di scritture private riconosciute (o autenticate), sia nella produzione di scritture private non riconosciute.
A fronte di tale omologazione di due ipotesi assai distinte4 deve dunque essere assegnato al giudice il compito di selezionare le ipotesi in cui potrà essere disposta la provvisoria esecutività. Sarà dunque – inevitabilmente – il giudice a valutare caso per caso se la documentazione prodotta dal ricorrente sia suscettibile di fornire un grado di attendibilità compatibile con le gravi ripercussioni che si producono nella sfera del debitore a seguito della concessione della provvisoria esecutività, anche in questo caso potendo mitigare i rischi per il debitore imponendo la prestazione di una cauzione.
Particolare attenzione deve essere posta all’aspetto dell’effettività della cauzione.
Come detto, la funzione della cauzione è quella di garantire il debitore (che è giudicato tale solo in forza delle allegazioni della controparte nell’ambito della fase priva di contraddittorio) dalla possibilità che il creditore, dopo aver conseguito la provvisoria esecutività del decreto e dopo aver ottenuto l’immediato adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio, risulti invece soccombente nel giudizio di opposizione, maturando a suo carico l’obbligo di restituire quanto percepito in forza del titolo poi revocato.
Da ciò consegue, in primo luogo, che fintanto che la cauzione imposta dal giudice non sia prestata (nelle forme e nella misura da esso determinata), il titolo non potrà conseguire esecutività. Invero, in dottrina vi è pure chi collega la mancata tempestiva costituzione della cauzione all’ipotesi di cui all’art. 644 c.p.c. che prevede l’inefficacia del decreto ingiuntivo non tempestivamente notificato. Si ritiene quindi, per parte della dottrina, che la mancata regolare costituzione della garanzia non solo privi di efficacia la clausola di immediata esecutività ma l’intero decreto ingiuntivo emesso. Sembra tuttavia preferibile la tesi di chi, invece, ritiene che in tale ipotesi il decreto ingiuntivo manterrebbe comunque la sua efficacia (salvo nella parte in cui dispone la provvisoria esecutività).
Oltre ad essere regolarmente costituita, la cauzione deve permanere intatta per tutta la durata del giudizio.
Tale principio è stato peraltro affermato anche in giurisprudenza, in occasione di una peculiare fattispecie in cui la cauzione era stata presentata nelle forme di una polizza fideiussoria e la compagnia assicuratrice garante era stata posta in liquidazione coatta prima della conclusione del giudizio di opposizione.
Come già si è avuto modo di affermare nei precedenti paragrafi, un tema che risulta di particolare rilevanza in ordine all’applicazione concreta del procedimento di ingiunzione nei suoi vari aspetti procedimentali riguarda il rapporto che sussiste fra la fase del giudizio monitorio, antecedente alla proposizione dell’opposizione, ed il giudizio conseguente alla proposizione dell’opposizione al decreto.
A seguito della notificazione del decreto ingiuntivo (e del ricorso proposto, al quale è conseguita l’emanazione del decreto) è il debitore ingiunto a dover prendere l’iniziativa per evitare il passaggio in giudicato del decreto.
L’inerzia del debitore ingiunto, infatti, rende applicabile l’art. 647 c.p.c., a mente del quale: “I. Se non e’ stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l’opponente non si e’ costituito, il conciliatore, il pretore o il presidente, su istanza anche verbale del ricorrente, dichiara esecutivo il decreto. II. Nel primo caso il giudice deve ordinare che sia rinnovata la notificazione, quando risulta o appare probabile che l’intimato non abbia avuto conoscenza del decreto. III. Quando il decreto e’ stato dichiarato esecutivo a norma del presente articolo, l’opposizione non puo’ essere piu’ proposta ne’ proseguita, salvo il disposto dell’art. 650, e la cauzione eventualmente prestata e’ liberata.”
E’ solo con l’opposizione, dunque, che si apre una nuova fase procedimentale, nell’ambito della quale vengono meno le caratteristiche di specialità che avevano caratterizzato la fase priva di contraddittorio.
In particolare, all’esito del giudizio instaurato con l’atto di opposizione, il giudice istruirà la controversia nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e, soprattutto, giungerà ad una decisione sulla base di un giudizio a cognizione piena, e non sommaria.
Se, dunque, il debitore ingiunto omette di dare ulteriore impulso al procedimento, proponendo opposizione al decreto emanato ed a lui notificato, il processo si esaurisce con l’acquisizione della definitività del decreto, cosa che comporta il passaggio in giudicato della statuizione del giudice (e, come la giurisprudenza pacificamente ricorda, di ogni questione che costituisca antecedente logico necessario della pronuncia stessa); se, invece, il debitore ingiunto “reagisce” alla notificazione del decreto attraverso la proposizione dell’atto di opposizione, il decreto emesso non acquisisce il carattere della definitività e soltanto all’esito del giudizio così incardinato potrà aversi una statuizione definitiva di primo grado in ordine alla pretesa azionata dal creditore.
In sostanza, dunque, affinché il processo “prosegua” anziché arrestarsi alla notificazione dell’ingiunzione, il debitore ingiunto deve farsi parte attiva, notificando al creditore (nel domicilio eletto presso il suo procuratore) un atto di opposizione: ecco allora che si verifica la particolare situazione in cui il soggetto indicato come debitore all’inizio del procedimento diviene formalmente attore, mentre il creditore ricorrente è destinatario dell’atto di citazione e, dunque, assume il ruolo formale di convenuto.
Di conseguenza, ancorché sia comunque il creditore il soggetto che richiede tutela giurisdizionale della propria pretesa ed il debitore il soggetto che si “difende” a seguito della pretesa avanzata dal creditore, nella fase conseguente all’opposizione a decreto ingiuntivo il soggetto che richiede tutela (ossia il creditore) riveste il ruolo formale di convenuto.
Ciò, tuttavia, avviene a livello meramente formale ed a causa della particolare strutturazione del procedimento: sarà sempre il creditore, infatti, a dover fornire la piena prova del proprio diritto, secondo i comuni principi regolanti l’onere probatorio.
Ciò detto, è poi da sottolineare come proprio il passaggio dalla fase senza contraddittorio, che si conclude con l’emanazione del decreto, alla fase conseguente alla notificazione dell’atto di opposizione, rappresenti il punto centrale intorno al quale si è sviluppato il dibattito in ordine al rapporto fra tali due momenti procedurali. E da tale rapporto discende l’individuazione, o meno, di una natura unitaria all’insieme delle attività, a partire dal deposito del ricorso per ingiunzione fino all’emanazione della sentenza del giudice dell’opposizione.
La risoluzione di molte problematiche che vengono a porsi in relazione all’applicabilità di vari istituti processuali al procedimento di ingiunzione dipende, infatti, dalla soluzione che si fornisce alla questione relativa all’individuazione, o meno, di una natura unitaria del procedimento.
Già si è anticipato come, allo stato attuale, il panorama giurisprudenziale sembri attestarsi sul riconoscimento tendenzialmente omnipervasivo della natura unitaria dell’intero procedimento. E tuttavia, nell’evoluzione giurisprudenziale, si sono tradizionalmente contrapposti orientamenti contrastanti sul punto, riconoscendosi natura autonoma al procedimento di ingiunzione e natura di impugnazione al procedimento conseguente all’opposizione.
Vi è poi da dire che, in ogni caso, anche ritenendo pacificata ogni questione relativa all’unitarietà del procedimento permangono aree di incertezza in merito all’applicazione di alcuni istituti nell’ambito del giudizio di opposizione.
In ogni caso, pur ricordato come sia acquisito in giurisprudenza il dato secondo cui la vicenda processuale che coinvolge il procedimento monitorio propriamente detto e la successiva fase di opposizione ha natura unitaria, pare utile ricordare quali siano le tesi dottrinali che si fronteggiano in ordine alla natura dell’atto di opposizione.
La tesi più risalente vedeva nell’atto di opposizione del debitore ingiunto un mezzo di impugnazione. Un’ottica, questa, che evidentemente si fonda sul riconoscimento di una autonomia strutturale del procedimento di ingiunzione rispetto alla successiva fase di opposizione.
In tale ottica, l’opposizione viene del tutto paragonata ad un gravame proposto avverso una sentenza, individuando quali elementi di analogia con tale istituto, innanzitutto, la circostanza che la proposizione sia meramente eventuale e che debba essere proposta entro un termine perentorio, ed in difetto di una tale proposizione (ovvero di un’estinzione del procedimento) viene a consolidarsi il contenuto del decreto attraverso la formazione del giudicato.
Una diversa ricostruzione, invece, individua nel giudizio conseguente alla proposizione dell’opposizione a decreto ingiuntivo una fase prosecutoria del medesimo procedimento già incardinatosi con il deposito del ricorso per ingiunzione. A rafforzare tale convincimento viene tradizionalmente esposto come il giudizio conseguente alla proposizione dell’opposizione sia un giudizio di primo grado, regolato dalle disposizioni inerenti il primo grado di giudizio e, soprattutto, sottoposto a tutti i mezzi di impugnazione generalmente utilizzabili per reagire ad una pronuncia di primo grado.
Non manca poi una terza, e mediana, ricostruzione, che assegna al giudizio conseguente alla proposizione dell’opposizione una natura ibrida, sul presupposto che l’oggetto di un tale giudizio riguardi, da un lato, la verifica delle condizioni di ammissibilità per l’emanazione del decreto ingiuntivo e, dall’altro lato, la fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal creditore nelle forme del procedimento di ingiunzione.
Ad ogni modo, discende dall’approccio comunemente seguito in giurisprudenza a tale tematica che l’oggetto del giudizio di opposizione non e’ affatto limitato al controllo di validità o merito del decreto ingiuntivo opposto ma involge anche, se non soprattutto, il merito, cioè la fondatezza della pretesa azionata dal creditore fin dal ricorso. In altri termini, l’opposizione devolve al giudice il completo esame del rapporto giuridico controverso, cosicché non avrebbe alcun senso giuridico un’opposizione che intendesse limitarsi al vaglio di legittimità dell’emanazione del monitorio.
E’ in tale ottica che vengono dunque ad essere declinati i principi fondamentali del procedimento giurisdizionale; in particolare, un aspetto assai rilevante, direttamente connesso a quello dell’individuazione della natura unitaria o meno dell’intero procedimento, riguarda l’aspetto probatorio.
Come visto nei precedenti paragrafi, è condizione di ammissibilità del ricorso per ingiunzione che il creditore sia in grado di fornire una prova della propria pretesa secondo regole che, da un lato, escludo la possibilità di utilizzare la prova testimoniale ma, dall’altro lato, consentono di introdurre elementi probatori i quali, ancorché soddisfacenti il requisito della “prova scritta”, non assumono valore di prova documentale.
Di conseguenza, nell’ambito del giudizio conseguente alla proposizione dell’opposizione, il creditore opposto (che riveste il ruolo formale di convenuto), soprattutto qualora non abbia già prodotto documentazione idonea a costituire prova piena nella fase di opposizione, dovrà dimostrare la fondatezza della propria pretesa anche introducendo ulteriori elementi di prova.
Da parte sua, il convenuto opposto sarà libero di produrre ulteriori mezzi istruttori senza rimanere in alcun modo vincolato alla produzione documentale già effettuata in sede di ricorso per ingiunzione (documentazione, questa, certamente già propria del procedimento ma che risulta ben suscettibile di integrazione).